La administración pública es de vital importancia para la sociedad, pues representa el motor de la economía y el instrumento esencial de la distribución de la riqueza. A través de ella, el Estado puede ejercer una adecuada gestión de los recursos públicos y dar respuesta a las principales necesidades sociales.

En virtud de lo anterior, en este módulo se abordarán los aspectos fundamentales de la estructura del Estado, la forma como este se organiza para ejercer el poder y el desarrollo legal de la administración pública. Así mismo, se estudiarán los fines esenciales consagrados en la Constitución y la ley, y las circunstancias en las que el Estado debe acudir a la contratación de particulares ante la imposibilidad de prestar los servicios públicos y demás actividades de su naturaleza.

La importancia de este módulo radica en que son los futuros profesionales los llamados a gerenciar las entidades del Estado, con una visión de eficiencia, eficacia y transparencia. En este contexto, el presente módulo contribuirá a su formación como profesionales interesados en los temas públicos y comprometidos con los desafíos de desarrollo que enfrenta Colombia.

Objetivo general

Obtener instrumentos conceptuales para el análisis y comprensión del Estado colombiano y del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estudiando de manera crítica y analítica las diversas etapas de la contratación estatal, sus características y las modalidades de selección e intervención en las convocatorias públicas o audiencias.

Objetivos específicos

• Adquirir herramientas para el análisis, desarrollo e implementación de actividades en la gestión pública.
• Revisar los conceptos y herramientas para comprender los elementos que conforman el Estado y la gerencia pública.
• Obtener criterios para la toma de decisiones como actor de la contratación pública, como servidor público o como contratista del Estado.
• Conocer los alcances y límites que le permitan actuar idónea y adecuadamente dentro del marco jurídico vigente, de tal forma que no incurra en actos que conlleven a costosas demandas para el Estado, investigaciones por parte de los organismos de control o la pérdida de oportunidades para participar en una licitación por incumplir los requisitos exigidos.

Es preciso tener en claro el concepto de Estado, que se traduce en términos generales como una entidad política que nace cuando las personas que habitan sobre un determinado territorio se organizan jurídicamente bajo el mando de un conjunto de organizaciones orientadas a mantener el orden y la tranquilidad en la convivencia diaria y la interacción social.

Por lo anterior, es importante que todos los colombianos conozcan la Constitución Política de Colombia, debido a que resulta fundamental para el desarrollo de su cultura ciudadana y constituye un elemento de vital importancia para aquellos profesionales que desempeñarán funciones en la administración privada o en la pública.

Los elementos constitutivos de un Estado, son:

• Territorio o espacio geográfico
• Pueblo
• Poder
• Soberanía
• Legitimidad
• Autoridad
• Legalidad
• Gobierno
• Ordenamiento Jurídico

Teniendo en cuenta que el segundo artículo de la Constitución Política de Colombia determina como fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes establecidos, el concepto de hacienda pública surge como un aspecto de vital importancia, pues a través de ella el Estado administra los recursos que recauda para atender las necesidades y mejorar la distribución global de la renta nacional entre los diferentes sectores de la población.

Para hacer viables las tareas del Estado en materia de hacienda pública, la Constitución Política de Colombia establece los siguientes instrumentos:

• Plan Nacional de Desarrollo.
• Consejo Nacional de Planeación.
• Ley Orgánica.
• Presupuesto de rentas y Ley de apropiaciones.
• Ley Orgánica de Presupuesto.
• Contaduría General de la Nación.
• Situado fiscal.
• Servicios públicos.
• Banca central.

Material de apoyo

Para el ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de los fines que determina la Constitución Política de Colombia, el Estado debe organizarse, y al igual que cualquier empresa privada, debe definir cuál será la estructura que le permita llevar a cabo las diferentes acciones para atender de manera adecuada las necesidades y requerimientos de la sociedad a la cual representa.

Por ello y a partir de los diferentes desarrollos teóricos de los principios constitucionales se puede entender cómo el Estado colombiano adoptó como esquema básico de organización del Poder Público la teoría de la separación de poderes de Montesquieu, a partir de la cual reconoce órganos autónomos e independientes en las ramas tradicionales del Poder Público.

En consecuencia y para desarrollar la función pública, la estructura del Estado colombiano se organiza en tres ramas, tres niveles básicos, dos órganos de control y una organización electoral. Entre estas instancias ha de existir mutua coordinación, colaboración e integración para lograr los fines estatales, de tal manera que se cumplan los principios de economía, celeridad, responsabilidad, equidad y solidaridad.

Para regular sus relaciones con la población, a través de los organismos creados para tal fin, el Estado toma una serie de medidas que determinan la forma como cumplirá los fines que le han sido establecidos por la Constitución. Este ordenamiento jurídico está estructurado sobre el principio de la jerarquía normativa en virtud de la cual, la Constitución Política es la norma de normas y, en consecuencia, los principios contenidos en ella deben prevalecer y enmarcar el funcionamiento y actuación de la administración pública y los particulares.

En la cúspide de la pirámide normativa se encuentra la Constitución, que prevalece sobre toda normatividad; posteriormente se encuentran las leyes expedidas por el Congreso de la República; continúan los decretos leyes, que por autorización expresa del Congreso expide el presidente de la República para reglamentar aquellas leyes que han sido emitidas por el Congreso. En el siguiente lugar de la escala normativa se encuentran los decretos expedidos por el presidente en virtud del desarrollo de las funciones propias de su cargo; siguen las ordenanzas, los acuerdos, las resoluciones, las circulares y demás actos administrativos que, en virtud de la ley, puedan expedir los servidores públicos.

Entonces, la presencia de normas superiores e inferiores en un ordenamiento jurídico como el colombiano implica la existencia de una estructura jerárquica, que es el reflejo de la pirámide normativa postulada por Hans Kelsen.

El Estado debe desempeñarse como un promotor e impulsador de acciones que ayuden al desarrollo de la comunidad y a la solución de sus necesidades, propendiendo por el crecimiento económico y la protección y garantía de los deberes y derechos de los ciudadanos. En consecuencia, el Estado atiende una creciente y variada demanda de servicios que debe programar, presupuestar y ejecutar. Para ello se sirve de la administración pública que —como instrumento de gobierno y herramienta de servicio a la comunidad— permite buscar y alcanzar el bienestar de toda la sociedad y disminuir los desequilibrios generados por la desigual distribución de los recursos.

Por lo tanto la administración pública, caracterizada como la actividad del Estado, solo se puede explicar a partir del Estado, pues se hace evidente a través de la actividad de este y existe solo en función de la sociedad.

Las diferencias entre administración pública y privada no son un simple problema técnico, sino que más bien constituyen un problema de diversidad del contexto social y político. La estructura política ha condicionado y condicionará la acción pública y, en tal medida, la política y la estructura de la organización pública hacen que esta sea diferente a una empresa privada, dando sentido particular a los principios, medios, estrategias y naturaleza del gerente de cada una de ellas.

El dominio de lo público tiene sus propios propósitos, los cuales se expresan a través de la satisfacción de los intereses colectivos de toda una sociedad. El modelo del sector privado define su naturaleza y manera de manejarlo en relación con sus propios propósitos, condiciones y tareas, factores que se orientan a generar utilidades para un reducido grupo. Ahora bien, un enfoque de gerencia desarrollado para el sector privado puede tener relevancia en el sector público, pero debe ser transformado en su aplicación.

El manejo estratégico se interesa, por ejemplo, por la posición competitiva de la organización. Se concentra en las fortalezas y debilidades de la organización en relación con un ambiente cambiante, para lograr determinar cómo la mezcla producto-mercado logrará un desempeño óptimo para la organización. Asumir una actitud competitiva en el sector público no es viable, salvo en ciertos casos y escenarios. El Gobierno no puede optar por salir de un servicio o de un mercado sencillamente porque le parece que no es competitivo. Con esto no se quiere decir que el manejo estratégico no se requiera en la administración pública, sino que dicho manejo no se puede basar solamente en la actitud competitiva de varias organizaciones y no puede escoger mezclas de servicio-mercado sobre la base de márgenes de ganancias.

Para complementar el tema de la función administrativa, se recomienda leer los artículos: 1, 2, 12, 23, 29, 74, 84, 122, 123, 209, 333, 365 y 366 de la Constitución Política de Colombia, en los que se abordan temas como los fines esenciales del Estado, los aspectos relativos al servicio ciudadano y los servicios públicos, las condiciones de contratación y quiénes son los servidores públicos.

La calidad en la provisión de bienes y servicios públicos por parte del Estado tiene un efecto directo sobre el nivel de vida de los ciudadanos. A su vez, la efectividad en el desempeño de las entidades públicas está determinada por su capacidad para responder tanto a los desafíos cambiantes del entorno más competitivo como a las necesidades y demandas de una ciudadanía cada día mejor informada y más exigente. Por ello, la calidad, la eficiencia, la transparencia y la equidad en la gestión pública deben ser una búsqueda permanente.

En consecuencia y para coadyuvar al cumplimiento de los fines estatales, existen las normas de contratación estatal. Estas normas regulan las relaciones contractuales entre el Estado y los particulares, y su fin único es precisamente satisfacer las necesidades y demandas de la comunidad buscando en todo momento privilegiar interés general.

Estas regulaciones se consagran en la Ley 80 de 1993 y demás decretos reglamentarios; en la Ley 1150 de 2007, y en las normas que recogen algunos lineamientos normativos de la legislación civil y comercial en relación con la actividad contractual de la administración pública. Estas disposiciones conforman el marco normativo que busca imprimir agilidad, eficiencia, transparencia y moralidad a la actividad contractual del Estado.

Tal como lo establecen las diferentes normas en materia de contratación pública, en especial la Ley 80 de 1993, el fin de la contratación a cargo del Estado está directamente asociada con el cumplimiento de sus fines. Esta contratación busca atender de manera prioritaria el interés general y en ella los servidores públicos juegan un papel fundamental, pues es a través de ellos y de las entidades que administran que se debe garantizar la correcta y debida aplicación de las normas en esta materia, buscando «la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines» (Ley 80, 1993, art. 3).

En cuanto a los particulares que contratan con el Estado «tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones (Ley 80, 1993, art. 3).

El Estatuto General de Contratación (Ley 80 de 1993) se caracteriza esencialmente por constituir un cuerpo normativo de principios, inhabilidades, incompatibilidades y reglas generales, que rigen la contratación de las entidades estatales en todos los órdenes y niveles de la administración. En él se determinan los tipos de contratos y las disposiciones que buscan establecer lo necesario para que la gestión pública contractual se adelante con agilidad y eficiencia.

Un elemento que condiciona la gestión de los organismos estatales es la limitación de los recursos públicos, pues no siempre estos crecen en la misma medida en que lo hacen las demandas que debe atender el Estado. Principios como eficiencia, eficacia y economía son imperativos en la gestión de las entidades públicas, más aún en contextos como el colombiano que se caracteriza por sus serios problemas en materia de administración estatal.

Por lo tanto, la integración de técnicas, procesos y buenas prácticas, y la aplicación de las normas de contratación, le permiten al Estado interactuar con el sector privado en la búsqueda de soluciones efectivas y transparentes, sin perder capacidad de regulación y control.

En consecuencia, el nivel de satisfacción de las necesidades de la población dependerá de la manera como se lleven a cabo los diferentes procesos de contratación del Estado. Es por esto que dichos procesos deben cumplir las normas establecidas en materia de contratación, atender los principios de la misma y llevar a cabo las siguiente etapas de manera rigurosa y cuidadosa:

• Etapa precontractual.
• Etapa contractual.
• Etapa postcontractual.

Estas etapas se orientan a promover la capacidad de gestión y administración de los servidores públicos a quienes se les encomienda el cumplimiento de los objetivos de las entidades estatales y se les confiere autonomía en el marco de un estricto régimen de responsabilidad.

El Estatuto de Contratación mantiene como regla general la utilización del procedimiento de selección objetiva del contratista a través de la licitación pública, señalando por vía de excepción los eventos en que puede prescindirse de ella y afirmando así la orientación que sobre la materia ha mantenido la legislación en cuanto que su justificación radica esencialmente en el imperativo de preservar la seguridad, corrección y moralidad administrativa, así como en la necesidad de asegurar la escogencia del ofrecimiento más favorable y los principios de imparcialidad e igualdad de oportunidades.

En consecuencia, la licitación pública es el proceso mediante el cual una entidad pública formula una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas, luego de lo cual se selecciona de manera objetiva, pública y transparente la propuesta más conveniente. Para ello, deben tenerse en cuenta los principios de transparencia, economía y responsabilidad ya reseñados.

El Estatuto de Contratación consagra reglas precisas de responsabilidad para la entidad pública, para el servidor público vinculado a ella, para el contratista (incluyendo las figuras de consorcio y unión temporal) y para los asesores, consultores e interventores externos, abarcando todas las etapas de la actuación contractual y todos los hechos u omisiones que causen perjuicio y generen, por lo tanto, responsabilidad.

Las entidades estatales deben responder por todo aquello que les sea imputable y cause perjuicios al contratista.

Las normas establecidas por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública determinan esquemas de control de la gestión contractual de acuerdo con la Constitución y la ley para asegurar un desempeño transparente, idóneo y responsable de los organismos públicos en el campo de su actuación, de tal modo que cumplan a cabalidad sus objetivos. Igualmente se busca conciliar lo anterior con la necesidad de eliminar situaciones de «coadministración» que suponen una indebida superposición de funciones y el consiguiente entrabamiento de la gestión contractual de las entidades estatales.

Según la titularidad de quien lo ejerce y la finalidad que se persiga, el control puede ser disciplinario, judicial, fiscal o social.

En cuanto al control disciplinario, el Estatuto faculta al Ministerio Público para que, de oficio o a petición de parte, adelante investigaciones sobre la observancia de las normas de contratación y promueva las acciones pertinentes para sancionar disciplinariamente a quienes las quebranten. El control judicial en los contratos estatales tiene lugar en virtud de las acciones que puedan ejercer tanto la entidad contratante como el contratista, para demandar ante lo contencioso administrativo en caso de incumplimiento, terminación o nulidad, así como para el reconocimiento de indemnizaciones.

El control fiscal, a cargo de la Contraloría, se llevará a cabo de forma posterior y comprenderá un control financiero, de gestión y de resultados. El control social podrá hacerse a través de las asociaciones cívicas, juveniles o sindicales (entre otras) que constituyan mecanismos democráticos de participación. Para este caso se preceptúa que todo contrato estatal estará sujeto al control ciudadano, pudiendo las asociaciones representativas denunciar las conductas irregulares ante las autoridades competentes.

En la organización del Estado tradicionalmente se han reconocido dos clases de autoridades: las autoridades nacionales (o centrales) y las autoridades locales. Las primeras manejan el Estado en su conjunto, mientras que las segundas manejan o gobiernan partes o secciones en las que se subdivide u organiza el Estado. Independientemente de esta situación, todas las partes que lo estructuran deben actuar como un sistema y entre las partes debe existir mutua colaboración, coordinación e integración, de tal manera que los principios de economía, celeridad, responsabilidad, equidad y solidaridad sean efectivos.

Con fundamento en lo anterior y teniendo en cuenta que el Estado se erige como el representante de la sociedad y que, como tal, debe responder y atender sus necesidades, en esta unidad se estudió la contratación pública, que es la herramienta fundamental para el desarrollo y la aplicación de las políticas públicas.

Para poder ejercer la administración pública resulta necesario recurrir a la contratación de bienes y servicios con particulares, lo cual le permite al Estado satisfacer las necesidades de la comunidad y cumplir los fines estipulados en la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, se observó cómo los imperativos del interés general, la presencia de recursos públicos escasos y el principio de la autonomía de la voluntad, así como las demás reglas y principios que el Estatuto de Contratación desarrolla, determinan que este marco normativo sea de aplicación general.

Material de apoyo