El conflicto es inherente al ser humano, y es a través de este que se puede llegar al concepto de comunidad y de aceptación de las diferencias de las partes que lo componen.

El estado natural de un individuo en la sociedad es la búsqueda de la paz y la armonía, lograda a través de la convivencia pacífica, lo que indica una buena marcha de las cosas y de las situaciones en la que se ve inmerso el individuo en cuestión. Pero al producirse tensiones motivadas por presiones de diferente índole, surgen los conflictos, llevando a los individuos a buscar la forma de resolverlos, en algunas ocasiones, determinados por factores relacionados con el juez, el criterio de interpretación de la norma y su aplicación a los hechos puntuales en disputa.

Como consecuencia de los diferentes complejos fenómenos sociales, políticos, económicos, históricos y tecnológicos, las sociedades actuales se caracterizan por la gran diversidad de los miembros que las componen y que conviven –en armonía o enfrentados– en ellas. Las diferencias pueden ser de raza, de religión, de lengua, de cultura, de valores, de ideas, de tendencias sexuales, de costumbres, de aptitudes físicas e intelectuales, de nivel económico, de intereses u objetivos, o de otras muchas que las personas pueden llegar a tener.

Objetivo general

Identificar los diferentes tipos de intervención de terceras partes que existen en la actualidad para la negociación y resolución de conflictos.

Objetivos específicos

• Conocer los elementos básicos que tiene la conciliación para la resolución de conflictos.
• Conocer los elementos básicos en que se basa la mediación para la resolución de conflictos.
• Exponer las características que tiene cada mecanismo alternativo de resolución de conflictos.

Desde sus orígenes la conciliación ha tenido como finalidad especial y primordial servir de medio para superar situaciones de conflicto y ha sido empleada para que las controversias puedan solucionarse pacíficamente por las mismas personas que hacen parte de la contienda, quienes con la ayuda de un tercero, promueven convenios para superar los diferendos. Se trata de una figura cuyos orígenes se remontan a la antigüedad y que en los últimos años ha sido objeto de una abundante reglamentación por la mayoría de las legislaciones de los países que la han adoptado, especialmente por Colombia. La importancia que ha adquirido como instrumento de control social y pacificación de la comunidad ha sido reconocida por casi todas las culturas en todos los tiempos.

En el establecimiento de mecanismos pacíficos en la resolución de conflictos, el enunciado constitucional según el cual el país está constituido como un estado social de derecho, implica que la razón de la existencia del Estado consiste en que los ciudadanos gocen de la democracia y de la libertad, al tiempo que cuenten con un poder político que esté al servicio de la comunidad y promueva el bienestar general, de forma que cada una de las personas tengan la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes que les corresponda, con el fin de lograr una convivencia pacífica, siempre que los ciudadanos tengan acceso a unas condiciones de justicia y de orden justo que se materializan en la equidad social.

De alguna manera los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos (MASC) siempre han existido, en la medida en que las sociedades no judicializan automáticamente todas sus diferencias. En el mundo moderno tal vez los antecedentes más importantes se encuentran en el derecho internacional (Conferencia de la Haya, 1899), el Arbitraje comercial internacional (Ginebra, 929), la ley modelo Uncitral (1985), entre otros convenios. Desde el punto de vista cultural, diversas comunidades los han apropiado dentro de su entorno vital, como es el caso de la comunidad judía de New York, los mormones (Utah), los quáqueros, y los puritanos que recurren con frecuencia a la conciliación. Tal vez el caso más sorprendente de manifestación de la figura sea el de la China, en donde existen desde 1954, los llamados "comités de conciliación", que hoy superan los 800.000, con casi seis millones de integrantes, al que se acude regularmente para resolver litigios.

Pese a los resultados positivos que en la práctica se han obtenido hasta el momento con la conciliación, tanto judicial como extrajudicialmente, algunas posiciones doctrinarias la ven con reserva, particularmente en el campo laboral, en donde no ha cobrado su verdadera dimensión debido a las posiciones antagónicas que suelen presentar las posiciones entre empleador y trabajador.

Etimológicamente la "conciliato" proviene del verbo conciliare, que significa concertar, poner de acuerdo, componer o conformar a dos partes que se debaten en una controversia de intereses y propósitos en disidencia.

Este concepto concuerda básicamente con la definición legal que señala como definición que la conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

En el proceso de uso de la conciliación como sistema para la resolución de conflictos, la cultura, desde el punto de vista de construcción de un orden legal y de una forma de convivencia que busca refrenar los impulsos agresivos y prevenir los excesos de los individuos, sirve a dos fines fundamentales: la protección del ser humano frente a la naturaleza y la regulación de los vínculos recíprocos entre los hombres.

Al igual que otras figuras jurídicas, la conciliación contiene una serie de elementos que le son propios y exclusivos, los cuales permiten diferenciarla de otras instituciones afines. En cuanto a su naturaleza jurídica, la conciliación es un acto complejo en el que intervienen sujetos con distintos intereses cuyos consentimientos y voluntades se orientan a dar por terminada una obligación o una relación jurídica. En otros casos, buscan modificar una obligación existente, novar o crear situaciones jurídicas nuevas que importan a los conciliantes, con la intervención, el apoyo y la orientación de un tercero.

Existen dos teorías interpretativas de la conciliación:

• Teoría procesalista: quienes se afianzan en esta teoría sostienen que la conciliación es de naturaleza procesal por cuanto pertenece a una etapa del proceso, así se desarrolle previamente, como ocurre cuando opera como requisito de procedibilidad. La afirmación se soporta también en el hecho de que la Constitución le asigna funciones jurisdiccionales al conciliador, las cuales solo puede cumplir dentro de un proceso; sin embargo se puede dar de manera extraprocesal.
• Teoría jurisdiccional: se define en general la función jurisdiccional como aquella potestad constitucional delegada en los jueces y tribunales que les permite administrar justicia. De acuerdo con ello, está concedido a los jueces asumir el conocimiento de los procesos y administrar justicia, resolviendo, con carácter obligatorio, las controversias sometidas a su consideración, por medio de providencias. Sin embargo, la Constitución Política, siguiendo el Artículo 116, faculta a los particulares, en su calidad de árbitros y conciliadores, con carácter transitorio, administrar justicia.

Las partes son el sujeto más importante en la conciliación, pues una de las características esenciales de la figura es que son ellas las que llegan al acuerdo. El término parte comprende las personas vinculadas mediante una relación jurídico-sustancial, respecto de la cual surge una divergencia, controversia o conflicto.

La primera modalidad de conformación de las partes es la singular, esto es, que cada uno de los extremos del conflicto está integrado por un solo individuo, persona natural o jurídica. Cuando se trata de personas jurídicas éstas deben estar debidamente representadas por quien ostente tal calidad, según los estatutos o la ley. La segunda modalidad es la del litisconsorcio, que presenta dos formas: la del litisconsorcio necesario o la del litisconsorcio facultativo. Este puede existir en una de las partes o en ambas. Para establecer esta circunstancia hay que tomar en cuenta la relación jurídico - sustancial que las vincula y la clase de obligación que ha generado el conflicto.

La conciliación es un medio de resolución de conflictos que consta de varias etapas, unas que requieren petición de parte y otras que operan oficiosamente. Como procedimiento, universalmente la conciliación se rige por los principios de autonomía y libertad de procedimiento.

El trámite conciliatorio termina con la suscripción del acta final en la que se plasman los acuerdos alcanzados total o parcialmente. De no haber convenio, se elaborará una constancia de no conciliación.

De manera general, este mecanismo de solución de conflictos puede presentarse bajo tres formas: extraprocesal, preprocesal y procesal; de modo que siguiendo la normativa vigente, son varias las formas:

• Conciliación judicial.
• Conciliación extrajudicial.
• Conciliación prejudicial.
• Conciliación con equidad.

Los conciliadores tienen un papel primordial dentro del proceso de conciliación, por ello es importante que sea una persona idónea y preparada para ello.

Con la evolución de los regímenes políticos y el establecimiento de constituciones democráticas se comenzó a hablar de distintas alternativas para solucionar los conflictos. Esto no es casual porque solo en democracia es posible pensar en la participación de los ciudadanos en las distintas instancias relacionadas con la vida social organizada. Solo cuando la cultura de la participación torna raíces, se pueden empezar a cuestionar los métodos que se utilizan para las diferencias y las discrepancias, y diseñar alternativas válidas en las cuales los interesados se involucren y los conduzcan a resoluciones compartidas.

La mediación, al igual que otros instrumentos y mecanismos de autocomposición, es otro medio eficaz e idóneo para la solución de conflictos. Con menos tradición como institución para la descongestión judicial, es también el menos reglamentado y de escaso desarrollo normativo y práctico. No está limitada por precedentes legales, lo cual le otorga, quizás, una de sus mayores ventajas, pues deja a las partes con la ayuda de un tercero, el establecimiento y funcionamiento de reglas concertadas por ellos mismos.

La mediación no permite aún una definición estricta y muchos de los interrogantes acerca de ella se aclararán a partir del entendimiento de lo que proyecta su práctica. Los elementos que permitan una caracterización dependen de qué es lo que es susceptible de someter a mediación, las partes en desavenencia, quién lleva a cabo el proceso, y qué se busca.

Sin embargo, su evolución histórica aproxima a una descripción de sus rasgos primordiales. La mediación es por principio, y sobre todo, un proceso que trasciende el contenido del conflicto que se pretende resolver, como alternativa a la violencia, el enfrentamiento o el litigio.

Ideada como instancia destinada a la desjudicialización de los conflictos, la mediación es uno de los medios más ágiles, eficaces y económicos para la superación de situaciones conflictivas.

Mediante este procedimiento se busca esencialmente:

1. Reducir la hostilidad entre las partes y establecer una comunicación eficaz.
2. Ayudar a las partes a comprender las necesidades del otro.
3. Formular interrogantes que permitan esclarecer los intereses, objetivos y necesidades en juego.
4. Coadyuvar al planeamiento y aclaración de cuestiones que no han sido suficiente o debidamente tratadas.
5. Propiciar la formulación de propuestas y soluciones en términos aceptables para que las partes lleguen a una resolución consensual.
6. Promover procesos actitudinales de respeto, tolerancia y participación razonada, preparando a las partes para que acepten las consecuencias de sus decisiones.

La mediación crea un medio en el que es posible proyectar lo positivo y generar la realización de lo posible, y como mecanismo extrajudicial, es empleada por las partes al no lograr un arreglo directo de las diferencias, que refleja voluntariedad, confidencialidad, flexibilidad, límite en el tiempo, participación activa de los interesados bajo la orientación de un tercero imparcial y calificado que no decide, sino que orienta y muestra el camino para llegar a una solución satisfactoria.

A continuación algunas líneas metodológicas para orientarse en la dinámica de la mediación. Comprende varias etapas definidas que incluyen una serie de técnicas para lograrlos objetivos trazados. La mediación está más dirigida hacia la forma en que las partes puedan resolver el conflicto y crear un plan, que hacia las posiciones personales. Se relaciona más con el presente y el futuro, que con el pasado.

Las pautas susceptibles de ser aplicadas para encausar y regular los conflictos, deberán ajustarse a las diferentes tipologías y manifestaciones que aquellos adquieren, y que se corresponden con tres momentos del proceso en los que hay que emplearse cuidadosamente y que consisten en: primero, obtener armonía; segundo, examinar y evaluar los problemas; y tercero, aplicar una intervención adecuada.

La forma en que se inicia el proceso de mediación determina la cantidad de esfuerzo que requerirá el mediador para crear entendimiento y aceptación del método. Si el proceso de mediación surte los efectos esperados y los contendientes se avienen a una solución, ello se materializará en un acuerdo que será firmado por todas las partes. En principio, el mediador colaborará en su redacción, consignándolo en términos claros y concisos, distinguiendo los propósitos originales de las partes. De la claridad del convenio dependerá en mucho su cumplimiento, por cuanto entre más vacíos contenga, menos probabilidades habrá de que el acuerdo perdure.

Es preciso que el mediador mantenga su equilibrio emotivo mientras obtiene dicha información y se esfuerce en evitar que las partes se dispersen en temas accesorios, ayudándolas a que se sientan cómodas a pesar de las diferencias y, si puede, a que cada una comprenda las necesidades de la otra.

El proceso de mediación consta de tres etapas:

• Etapa 1. Iniciación del proceso de mediación.
• Etapa 2. Descripción de la estructura del conflicto.
• Etapa 3. Obtención del convenio.

El arbitraje es el medio de solución más antigua en la historia de la humanidad. Hoy en día se constituye en una alternativa efectiva frente a la morosidad de los jueces estatales y presenta grandes beneficios en el ámbito del derecho comercial y del derecho internacional.

La doctrina sostiene que el arbitraje y la conciliación constituyen dos de las primeras formas de resolver los conflictos jurídicos surgidos entre las personas, superando los estadios primarios de justicia por propia mano. Cuando los contendientes acudían a otras personas para someter sus diferencias a estos y aceptaban de antemano, con carácter obligatorio el dictamen que al respecto se produjera, se estaba ante una solución arbitral.

El arbitraje fue institucionalizado desde antes del derecho romano, pues no sólo es el origen de la función judicial ordinaria, sino incluso de otras jurisdicciones. Así se conocen referencias y más tarde normas de derecho positivo que regulan y autorizan el arbitramento en el Génesis y en Éxodo entre los Hebreos, en las leyes Hindúes o en la ley romana de las Doce Tablas. Y es precisamente en el derecho romano donde el arbitraje encuentra un notable desarrollo, una vez se ha superado la etapa de la justicia vindicativa.

Pese a la proliferación de normas sobre la figura arbitral, es a partir del Artículo 11 de la ley 446 de 1998 que trata de establecerse una definición sobre esta figura. Allí se dispone: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”; asimismo, la Corte Constitucional ha dicho que “El arbitramento consiste en un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. Adicionalmente, la doctrina constitucional lo ha definido.

De la regulación constitucional y de su interpretación se infiere, adicionalmente, que dicha figura presenta límites respecto de su ámbito material y temporal, en razón a que, o todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, ya que detenta un carácter transitorio para su realización.

La decisión que producen los árbitros tanto en derecho como en equidad o técnico, se denomina laudo arbitral. También se conoce como sentencia arbitral, en cuanto sigue el mismo régimen en su forma como en su contenido, al de una sentencia judicial proferida por los jueces ordinarios y es uno de los pasos conclusivos del tribunal de arbitramento. La misión del laudo arbitral consiste, esencialmente, además de expresar el lugar y la fecha de expedición, en hacer un resumen de los hechos y de las peticiones, las excepciones formuladas por las partes, el análisis de las pruebas y las consideraciones en derecho o en equidad que correspondan, según el caso.

Proviene del término latino litis, que a su vez deriva de lis, o contienda judicial que queda trabada en un proceso judicial con la demanda y su contestación. Si bien la palabra litigio se usa en el lenguaje cotidiano como sinónimo de pelea o discusión, esta solo llega a ser litigiosa cuando es puesta a consideración de una autoridad judicial destinada a resolverla.

Cuando se define a la transacción como medio de terminación del vínculo obligacional, se dice que son concesiones recíprocas por las cuales las partes ponen término a obligaciones litigiosas (en trámite judicial) o dudosas (con juicio no iniciado).

El litisconsorcio es la situación procesal donde se produce la demanda conjunta de varios actores, o la contestación conjunta de varios demandados. Cuando un juicio aún no está terminado, o sea no hay sentencia firme, se dice que está en estado de litispendencia.

La intervención de terceras partes, conocida como Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos -MASC- son herramientas jurídicas mediante las cuales se ha permitido a los particulares solucionar las controversias en que se vean envueltos, sin tener que acudir a los mecanismos ordinarios establecidos en las leyes, a cargo de los jueces de la República.

La conciliación corresponde a un sistema de solución de controversias que de manera voluntaria y utilizando la intervención de un tercero con autoridad, busca lograr un acuerdo directo entre las partes contendientes.

Las teorías imperativas de la conciliación son: procesalista y jurisdiccional. Los principales procesos alternativos al judicial son: la negociación o transacción, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Los tipos de conciliación incluyen judicial, extrajudicial, prejudicial, y en equidad.