El artículo 3° de la Ley 640 de 2001 dispone que: "La conciliación podrá ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, o extrajudicial, si se realiza antes o por fuera del proceso judicial". De suerte que la conciliación judicial es aquella que tiene lugar dentro del proceso correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario. En procesos civiles, el artículo 1 01 del Código de Procedimiento Civil la consagró como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado. Posteriormente, el artículo 6° del Decreto 2651 de 1991 extendió dicha conciliación para todo tipo de procesos de carácter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones fueran susceptibles de transacción.
Se consagró, igualmente, para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan excepciones de mérito, y en los de carácter contencioso administrativo que se originen en acciones de responsabilidad contractual o extracontractual del Estado. La conciliación judicial tiene el mérito de que el juez siempre actúa como conciliador, debiendo asumir una función neutral y perdiendo temporalmente la condición de juzgador.
En síntesis, para la ley será judicial la conciliación cuando se realiza dentro de cualquier tipo de proceso judicial, salvo la audiencia de conciliación arbitral, que tiene su régimen propio y especial, o será extrajudicial si reúne las características que se describen a continuación.
La conciliación extrajudicial es aquélla que se realiza con la finalidad de terminar un litigio presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliación tiene carácter eminentemente preventivo, por lo regular es voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciación del respectivo proceso judicial. Se tramita ante los centros de conciliación y tiene la virtud de que si no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliación judicial, ahorrándose esta instancia procesal.
Es importante tener en cuenta que la conciliación es extrajudicial por el simple hecho de realizarse por fuera del proceso. De suerte que si las partes concilian ante un centro de conciliación las diferencias relativas a un proceso judicial en curso, la conciliación sigue siendo extrajudicial. Esta última forma tiene la virtud de terminar el proceso anormalmente, en sentido positivo, por cuanto no es necesario esperar a que se produzca sentencia de fondo para dar por terminado el litigio, sin que el juez pueda negarse a decretar o declarar concluida la controversia.
Se concluye, que la conciliación extrajudicial es la que se celebra antes del proceso o independientemente de éste, ante conciliador diferente del juez que conoce del proceso o juicio. Así se establece en el artículo 30 de la ley 640 de 2001 que señala que la conciliación extrajudicial es la que se realiza antes o fuera de un proceso judicial. La conciliación extrajudicial puede ser institucional, administrativa y en equidad, formas a las que se alude a continuación.
De acuerdo con los nuevos instrumentos normativos empleados en la Ley 640 de 2001, es posible hablar de otra forma de conciliación extrajudicial, en modalidad de prejudicial y con carácter obligatorio, como requisito para concurrir ante la justicia ordinaria o la jurisdicción de lo contencioso.
La conciliación prejudicial se diferencia, básicamente, de la conciliación extrajudicial, por el hecho de ser ésta obligatoria, al paso que la primera siempre será voluntaria, como acontece actualmente en materia laboral. Se predica también la posibilidad de su realización ante el agente del Ministerio Público asignado al juez o corporación judicial respectiva, en los casos de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.
La conciliación por su naturaleza es un trámite en equidad, al menos dentro de la gama de los medios alternativos para la solución de conflictos. Esa es la filosofía que anima a la negociación asistida. La conciliación en equidad como todo medio de justicia equitativa, se atiene sólo al sentido común y a principios de justicia que deben respetarse.
Esta modalidad de conciliación toma en cuenta no solo los hechos, sino también las circunstancias particulares y especiales que se ligan a la controversia. Se exige por esta razón que tanto el convocante como el convocado narren de manera completa su versión de los hechos, a fin de que el conciliador pueda hacer una evaluación acertada del suceso. Está desarrollada en el artículo 3° de la ley 640 de 2001, que divide la conciliación extrajudicial en dos: la conciliación en derecho y la conciliación en equidad, precisando que la primera es aquella que se realiza a través de los centros de conciliación o ante las autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, al tiempo que la segunda corresponde a la que se desarrolla ante conciliadores en equidad.
De acuerdo con la ley, los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades morales quienes cumplen sus funciones conforme a los principios de informalidad y celeridad. Las únicas reglas procedimentales y la forma que rigen la conciliación en equidad son los principios de informalidad y equidad, pudiéndose afirmar que el procedimiento es tan libre e informal que el contenido del acta de conciliación también resulta completamente flexible.