El estudio de las fuentes del Derecho internacional público tiene una importancia estructural, pues a partir de su detallado estudio se logra comprender mejor la dinámica de la comunidad internacional, sus comportamientos y las consecuencias de los actos que los diferentes sujetos realicen en el actual escenario globalizado.

Este objeto virtual de aprendizaje versa sobre las normas de la disciplina jurídica, algunas recopiladas en compendios normativos, aunque la mayoría forma parte del quehacer diario de los sujetos y sus interacciones. En primer lugar, abordaremos la costumbre, fuente que llegó a ser la principal en este ordenamiento, pero que ha cedido terreno frente a los tratados, segunda fuente de estudio en esta unidad.

Posteriormente, conocernos los alcances y la aplicación práctica de otras fuentes menos nombradas, mas no menos importantes:

• Principios generales del derecho
• Jurisprudencia
• Doctrina
• Actos unilaterales de los Estados
• Resoluciones de las organizaciones internacionales

Al conocer en detalle las características de las fuentes, el estudiante de Relaciones Internacionales y Estudios Políticos contará con más herramientas que usará durante su ejercicio profesional, pues las fuentes son la expresión práctica de toda disciplina jurídica.

Objetivo general

Revisar las fuentes del Derecho Internacional Público, haciendo énfasis en los tratados por ser la principal fuente en la actualidad.

Objetivos específicos

• Analizar los elementos de la costumbre y su relevancia en el devenir actual de esta disciplina.
• Entender el procedimiento para la elaboración de un tratado, a partir de su negociación, aprobación interna, ratificación y entrada en vigor.
• Exponer las principales características de otras fuentes del Derecho internacional, como los principios, la doctrina y la jurisprudencia.
• Identificar los aspectos más relevantes de los actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales; dos fuentes que, si bien no predominan en el escenario internacional, han traído situaciones interesantes para el desarrollo de esta disciplina jurídica.

En términos jurídicos, una fuente es la expresión del Derecho (en este caso internacional) (Becerra Ramírez, 2012), que considera los siguientes aspectos (García Maynez, 1990):

• Formal: revisa el proceso de creación de la norma.
• Real: se refiere a los factores externos que establecen el contenido de la norma.

De estos aspectos se deriva una clasificación de las fuentes: formales y reales (o materiales); sin embargo, para efectos prácticos, esta unidad adoptará las fuentes principales (como la costumbre, los tratados y los principios generales del derecho) y auxiliares (o subsidiarias, tales como la jurisprudencia, la doctrina, la equidad, los actos unilaterales y las resoluciones de las Organizaciones internacionales). El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia enumera las fuentes del Derecho internacional público:

1. “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:

• Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
• la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
• los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
• las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.

1. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren” .

Este listado no es una enumeración taxativa, sino enunciativa, es decir, que, además de estas fuentes, existen otras que en su momento no fueron contempladas en la norma transcrita, como los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las Organizaciones Internacionales, principalmente.

En el Derecho internacional existen varias formas para crear las normas, por ejemplo: las espontáneas, (que origina la costumbre), las acordadas (las de los tratados), y las unilaterales (como sucede con los actos unilaterales del Estado).

No obstante esta clasificación, cabe recordar que en Derecho internacional no hay una jerarquía de fuentes, pues su uso dependerá de las necesidades de cada caso; razón por la que es importante conocer las características de cada una.

Esta fuente del Derecho internacional es entendida como una práctica realizada por los sujetos de esta disciplina, principalmente los Estados y las organizaciones internacionales, la cual debe ser aceptada por los otros. La costumbre ha sido definida como una “práctica generalmente aceptada como derecho” (literal b, numeral 1, artículo 38 Estatuto de la CIJ), la cual debe ser acatada por sujetos del Derecho internacional, quienes la aceptan como obligatoria. A partir de esta definición resultan dos elementos esenciales:

1. Material: es la práctica repetitiva de ciertos actos, los cuales pueden ser acciones u omisiones (ver características).
2. Espiritual o psicológico: también llamado opinio iuris sive necesitates, es la convicción que una acción es jurídica y obligatoria, por lo que se debe cumplir.

Como la fuente más antigua del Derecho llegó a ser la más importante y usada por los Estados en la disciplina del Derecho internacional. Actualmente ha sido superada por el derecho convencional, (ver diferencias con el derecho consuetudinario) pero aún es determinante en el escenario mundial, razón por la que su estudio es clave para comprender sus alcances y su relación con las demás fuentes.

Es común entre los tratadistas sostener que gran parte del desarrollo inicial del Derecho internacional se debe a la costumbre, la cual interactúa con otras fuentes como los tratados, relación explicada por Jiménez de Aréchaga mediante los efectos derivados.

Otro aspecto fundamental de esta fuente del Derecho internacional es cómo se puede probar y quién tiene la obligación de hacerlo. Sobre el primer tema no existe una tarifa legal; es decir, una obligación para usar determinada cantidad de pruebas. Dependerán del sujeto que alega y cómo las use, como el comunicado de un gobierno, la correspondencia diplomática, los manuales oficiales, sus leyes, entre otros. Respecto al segundo aspecto (es decir, quién debe probar la costumbre), hay que tener en cuenta el tipo de costumbre que está alegando:

• Costumbre general: como todos la conocen, quien la presenta deberá demostrar su generalidad; mientras que, quien dice que no está obligado por ella, tendrá que justificar esa posición. obliga a todos los Estados, a menos que uno se oponga mediante la figura del objetor persistente.
• Costumbre particular: deberá probarla quien alega. sólo obliga a algunos. Este tipo puede ser local, donde sólo obligará a dos sujetos, como la configurada en el caso del derecho de paso sobre territorio indio (Portugal c. India, CIJ, 1960); o regional, donde será usada por toda una región, determinada desde el punto de vista geográfico. Como el asilo diplomático propio del Derecho internacional americano (Colombia-Perú, CIJ, 1950).

Resulta evidente que la costumbre es una fuente que aún tiene un campo de acción en el Derecho internacional.

En la actualidad los tratados son la fuente del Derecho internacional de mayor uso y la más reconocida; sin embargo, no siempre fue así. Históricamente su principal desarrollo se halla en el siglo XIX, aunque etapas históricas anteriores observan el uso de los tratados para formalizar acuerdos entre pueblos. El literal a del numeral 1 del artículo 38 del Estatuto de la CIJ, estableció que:

1. “La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
   a. Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.”

Esto significa que una de las principales fuentes del Derecho internacional son las convenciones o tratados, clasificados por la doctrina en varios grupos:

• Según el número de partes pueden ser bilaterales o multilaterales.
• Si admite la adhesión o entrada de Estados en cualquier momento, los tratados serán abiertos; en caso contrario, cerrados.
• De acuerdo con la materia o el tema que tratan pueden ser políticos, económicos, culturales, de paz, alianzas, entre otros.

Los principales sujetos que suscriben tratados son los Estados y las organizaciones internacionales, enmarcados en las dos Convenciones de Viena:

• 1969: trata el tema de los tratados entre Estados.
• 1986: trabaja los tratados entre Organizaciones internacionales y el Estado u organizaciones internacionales.

La Convención de Viena de 1969 es el documento más importante en materia de regulación de los tratados, pues abarca las definiciones y principios rectores para el uso de esta fuente, entre los que se destacan las fases para elaborar un tratado, fuente que tiene una estructuradeterminada, usada en la mayoría de los textos convencionales.

A manera de contextualización, se recomienda hacer la lectura de la estructura de los tratados internacionales.

La definición de los principios del derecho siempre ha estado mediada por la discusión doctrinal respecto a su funcionalidad en el Derecho internacional. Para algunos autores se trata de una fuente secundaria, que sólo tiene importancia dentro del análisis de otras como la costumbre y los tratados, mientras que para otros son verdaderas fuentes principales, indispensables para el desarrollo de esta disciplina jurídica.

Es difícil hallar una definición exacta de esta fuente, aunque se puede estructurar al unir los siguientes elementos: un conjunto de normas y valores que vienen del Derecho interno usados para interpretar el Derecho Internacional.

Se ha dicho que el origen de los principios se halla al final del siglo XIX, en el seno de los tribunales arbitrales, en los que fueron aplicados los principios del derecho interno para solucionar controversias entre Estados, como sucedió con el conocido Asunto Gentini: una diferencia entre Italia y Venezuela, en la que el Estado europeo defendía los intereses de uno de sus nacionales, quien resultó afectado por las actuaciones de las autoridades venezolanas, en el cual se aplicó la prescripción extintiva, figura propia del derecho interno.

Respecto a sus clasificación, algunos autores diferencian los principios del derecho internacional en dos grandes grupos:

1. Generales o fundamentales: son aquellos consignados en el artículo 2 de la Carta de Naciones Unidas.
2. Especiales o particulares: relacionados con temas específicos, como la prohibición del uso de armas nucleares, la cooperación para el desarrollo o la igualdad jurídica de los Estados, entre otros.

Esta fuente es más fácil de entender, pues la doctrina hace una diferencia entre principios generales del derecho (que aplican a toda la disciplina jurídica) y principios del Derecho internacional (exclusivos del área internacional); sin embargo, en la práctica, esta diferencia no cambia la concepción y función (ver funciones según Valencia Restrepo, 2007) mismas de los principios como fuente del Derecho.

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de un tribunal, las cuales reciben diversos nombres: sentencias, opiniones consultivas y laudos arbitrales (para el caso de los tribunales de arbitramento). Es una de las fuentes auxiliares del Derecho internacional, tal y como lo estipula el literal d) del artículo 38 del Estatuto de la CIJ.

En el ámbito internacional hay varias Cortes Internacionales, establecidas para solucionar determinados conflictos, de acuerdo con lo dispuesto en uno de los principios rectores de las actuaciones de la comunidad internacional: solucionar sus controversias a través de medios pacíficos, uno de éstos: los tribunales. La Corte Internacional de Justicia (CIJ) es una de las Cortes que más relevancia ha adquirido en la actualidad. Es el principal órgano judicial de Naciones Unidas, cuya competencia ha sido establecida en el artículo 36 del Estatuto de la CIJ, al mencionar que solucionará las diferencias entre los Estados sobre diversos temas.

Ante la CIJ sólo pueden acudir los Estados que acepten a la Corte como su juez, para tratar los temas enunciados. Si sus diferencias hacen referencia a otros aspectos, como por ejemplo de derechos humanos o del derecho del mar, tendrá que ir al tribunal establecido en su región y/o para ese tema específico.

Las decisiones judiciales deben provenir de tribunales internacionales y sólo obligarán a las partes en el proceso, como lo dispone el artículo 59 del mismo Estatuto: “Artículo 59. La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido”. Ésto significa dos cosas: (1) que la jurisprudencia internacional es aquella emitida por Tribunales internacionales y que (2) sus decisiones sólo obligan a las partes dentro del proceso; razones por las que un Estado no podrá solicitar a la CIJ que falle un caso sustentada en las decisiones de sus Cortes nacionales, ni obligará a un tercer Estado a cumplir una sentencia de la que no sea parte.

Es una fuente compuesta por “los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación” (García Maynez, 1990).

Como fuente auxiliar del Derecho internacional puede tener una gran repercusión en la interpretación de las otras fuentes, incluso transformándose en una fuente principal, por ejemplo, cuando el concepto de un autor queda plasmado en un tratado o es asesor de un Estado que negociará un acuerdo.

Gracias al desarrollo de la compilación y codificación del Derecho internacional, esta fuente ha mantenido su vigencia; sin embargo, para algunos autores sus aportes se han disminuido notablemente, pues las fuentes principales se han consolidado, especialmente los tratados.

En el mundo existen diversos sistemas jurídicos, agrupados en familias como la romana germánica, common law, socialista y religiosa. A manera de contextualización, se sugieren ver los siguientes enlaces para conocer los diferentes Sistemas jurídicos.

Esta fuente no figura en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, pero su uso en el escenario internacional ha tenido gran difusión, razón por la que ha sido objeto de estudio. Su relación con otras fuentes es interesante, porque los actos unilaterales pueden llegar a ser costumbres incipientes (Bondia García, 2004), transformándose en objeto de estudio de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (CDI).

Actualmente, los sujetos de Derecho internacional (en especial los Estados) apelan a los actos unilaterales para crear obligaciones en el escenario internacional, por lo que es fundamental conocer sus características, así como todos sus comportamientos:

1. Actos unilaterales
2. Estoppel
3. Aquiescencia

No hay que confundir los con otros realizados por los sujetos, como los actos de las organizaciones internacionales, los actos internos de los Estados, los hechos internacionalmente ilícitos y los actos relacionados con los tratados (como la reserva, la denuncia, entre otros).

La doctrina ha establecido diversas clases de actos unilaterales, claves para determinar cuáles reúnen sus características y cuáles no (como la denuncia, la adhesión o la reserva de un tratado), situaciones ligadas a otra fuente (los tratados) que no pueden ser consideradas como fuentes independientes.

Elementos de los Actos unilaterales

• Son realizados por los representantes de los sujetos (en este caso los Estados) que tengan capacidad para obligarse, como el Jefe de Estado, el Jefe de Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores.
• No depende de otros actos; es decir, es independiente.
• Es una manifestación que genera efectos jurídicos.
• La forma de expresarlos debe ser pública (puede ser oral o escrita).

Una resolución es la forma como se expresa la voluntad de la Organización, cuyo carácter obligatorio estará condicionado a lo que manifiesta su Convenio de creación o los reglamentos de funcionamiento, según sea el caso. La adopción de la resolución estará determinada por lo establecido en sus reglas de funcionamiento; sin embargo, existe una tendencia, casi general, en virtud de la cual las decisiones se toman por votación, prefiriendo el consenso.

Algunos autores no consideran las resoluciones como fuente del Derecho internacional, pues no reúnen las características ni tienen el desarrollo de las demás; sin embargo, la evolución de las organizaciones internacionales como sujetos del Derecho internacional, ha propiciado que varios estudiosos reconozcan su importancia en esta disciplina.

A pesar de no haber sido incluidas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, las resoluciones de las organizaciones internacionales son consideradas fuente del Derecho internacional; además, son las más recientes. Han sido definidas como actos emanados por órganos de las organizaciones internacionales, que pueden ser o no obligatorios (Diez de Velasco Vallejo, 2006).

El mejor ejemplo para entender su desarrollo son las Naciones Unidas, organización en la que las resoluciones adoptadas por la Asamblea General generalmente son recomendaciones no obligatorias; pero, las adoptadas por el Consejo de Seguridad sí tienen un carácter vinculante, como lo establece la Carta de las Naciones Unidas.

No todas las Resoluciones de las organizaciones internacionales son fuente del Derecho internacional, sólo las que reúnen los requisitos indicados.

En esta unidad conocimos las fuentes del Derecho internacional; es decir, las normas de esta disciplina jurídica, consignadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ. También han sido creadas en otros espacios, como sucede con los actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales.

Revisamos las características generales de las fuentes, luego estudiamos en detalle cada fuente:

• La costumbre como una práctica reiterada, considerada la principal fuente del Derecho internacional desde que comenzó su desarrollo como disciplina independiente.
• Los tratados como la fuente más destacada actualmente, de la que se conocimos las fases para su elaboración, los principios que la rigen y demás aspectos generales que la hacen una de las principales fuentes del Derecho internacional.

A pesar de que existen otras fuentes que no son tan usadas, sí forman parte de esta rama del derecho, como los principios generales del derecho, la jurisprudencia, la doctrina, los actos unilaterales y las resoluciones de las organizaciones internacionales, las cuales son de amplio uso en el escenario mundial.