Definiciones y principios rectores

Definición

Acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de Derecho internacional, con el fin de producir efectos jurídicos, como la creación, modificación o extinción derechos u obligaciones.

En el caso de los Estados, el artículo 2 de la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, realiza una definición de tratado:

“1. Para los efectos de la presente Convención:
a) se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular…”

Principios

Respecto a su regulación hay unos principios que establecen las reglas a observar cuando se usa esta fuente:

Pacta sunt servanda

Principio según el cual, los tratados son para cumplirlos, consagrado en el artículo 26 de la Convención de Viena de 1969: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”. También el artículo 2.2 de la Carta de Naciones Unidas sostiene que “Los Miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”.

Sin embargo, existen excepciones a este principio:

• Imposibilidad física: reconocida en el artículo 61 de la Convención 1969:
  
  “1. Una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado como causa para darlo por terminado o retirarse de él si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción definitivas de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. Si la imposibilidad es temporal, podrá alegarse únicamente como causa para suspender la aplicación del tratado.”
• Imposibilidad moral (también conocida como carga excesiva): es alegada cuando el Estado considera que su existencia misma puede correr peligro; razón por la que no puede cumplir la obligación. En la práctica, esta excepción ha sido usada muy poco.
• Cláusula rebus sic stantibus: es el cambio fundamental en las circunstancias, reconocido en el artículo 62 de la Convención de 1969:
  
  
  1. Un cambio fundamental en las circunstancias ocurrido con respecto a las existentes en el momento de la celebración de un tratado y que no fue previsto por las partes no podrá alegarse como causa para dar por terminado el tratado o retirarse de él a menos que:
     1. la existencia de esas circunstancias constituyera una base esencial del consentimiento de las partes en obligarse por el tratado, y
     2. ese cambio tenga por efecto modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deban cumplirse en virtud del tratado.
  2. Un cambio fundamental en las circunstancias no podrá alegarse como causa para dar por terminado un tratado o retirarse de él:
     1. si el tratado establece una frontera; o
     2. si el cambio fundamental resulta de una violación por la parte que lo alega, de una obligación nacida del tratado o de toda otra obligación internacional con respecto a cualquier otra parte en el tratado.
  3. Cuando, con arreglo a lo dispuesto en los párrafos precedentes, una de las partes pueda alegar un cambio fundamental en las circunstancias como causa para dar por terminado un tratado o para retirarse de él, podrá también alegar ese cambio como causa para suspender la aplicación del tratado (Subrayado ajeno al texto).

Res inter alios acta

De acuerdo con este principio los tratados generan obligaciones sólo entre las partes que los suscriben.

Ex consensus advenit vinculum

Una vez que el Estado otorga el consentimiento, viene el vínculo. Este principio es muy importante, en razón a que puede generar la nulidad del tratado si el consentimiento no se otorga de forma adecuada.

Respeto ius cogens

Reconocido en el artículo 53 de la Convención de 1969:

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Situaciones

Durante la elaboración de un tratado se pueden presentar diversas situaciones particulares. Es importante revisarlas de forma independiente:

Reservas

Declaraciones unilaterales realizadas por el Estado para excluir de su aplicación una determinada disposición de un tratado. El literal d) del artículo 2 de la Convención Viena 1969, define esta figura:

"d) se entiende por "reserva" una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado."

De la anterior definición se derivan los siguientes elementos:

• El momento para realizar una reserva puede ser durante la firma, ratificación, aceptación, aprobación o la adhesión. Las excepciones a esta situación están consignadas en artículo 19 de la Convención Viena 1969:
  “Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
  
  1. que la reserva esté prohibida por el tratado;
  2. que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
  3. que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado”.
• El efecto de una reserva es excluir o modificar ciertas disposiciones del tratado, situación prevista en el artículo 21 de la Convención de Viena 1969, cuando menciona lo siguiente:
  "1. Una reserva que sea efectiva con respecto a otra parte en el tratado de conformidad con los artículos 19, 20 y 23:
  
  1. modificará con respecto al Estado autor de la reserva en sus relaciones con esa otra parte las disposiciones del tratado a que se refiera la reserva en la medida determinada por la misma.
  2. modificará en la misma medida, esas disposiciones en lo que respecta a esa otra parte en el tratado en sus relaciones con el Estado autor de la reserva.
• La reserva no modificará las disposiciones del tratado en lo que respecta a las otras partes en el tratado en sus relaciones "inter se".
• Cuando un Estado que haya hecho una objeción a una reserva no se oponga a la entrada en vigor del tratado entre él y el Estado autor de la reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplicaran entre los dos Estados en la medida determinada por la reserva."
  
  Tras la lectura de los anteriores artículos se concluye que sólo se pueden hacer reservas en los siguientes casos:
  
  1. Para tratados multilaterales: es lógico que, en un tratado bilateral, si una de las partes no está de acuerdo con una norma, sencillamente no se pacta.
  2. Siempre y cuando el tratado multilateral permita hacer reservas, debido a que las partes contratantes pueden determinar que no se pueden presentar, como, por ejemplo, el artículo 120 del Estatuto de Roma de 1998, por medio del cual se crea la Corte Penal Internacional (CPI), el cual afirma que “no se admitirán reservas al presente Estatuto”.
  3. Forma: una reserva se debe realizar por escrito, como lo establece el artículo 23 de la Convención Viena 1969.

Respecto a la posición que asumen otros Estados partes en el tratado está previsto que pueden aceptar u objetar la reserva (artículo 20 Convención Viena 1969). Tampoco hay que confundir las reservas con las declaraciones interpretativas, pues éstas son observaciones que hacen los Estados para precisar el sentido o el significado de una determinada disposición.

Adhesión

Es la posibilida que tiene un Estado para ingresar a un tratado, aunque no haya participado en su elaboración. Esta figura sólo se da en los tratados abiertos, aquellos que permiten la inclusión de Estados, situación establecida en el artículo 15 de la Convención Viena 1969:

“El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesión:

1. cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión;
2. cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión; o
3. cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesión.”

La aplicación provisional

El artículo 25 de la Convención Viena 1969 contempla la posibilidad de usar el tratado antes de su entrada en vigor:

1. “Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada en vigor:
   1. si el propio tratado así lo dispone: o
   2. si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de el respecto de un Estado terminará si éste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido otra cosa al respecto.

Cuando Colombia firmó este tratado, la Constitución de 1886 estaba vigente y no permitía esta figura, razón por la cual el Estado tuvo que realizar una reserva de ese artículo. Posteriormente, el artículo 224 de la Constitución de 1991 permitió la aplicación provisional, pero de forma condicional:

Los tratados, para su validez, deberán ser aprobados por el Congreso. Sin embargo, el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de organismos internacionales, que así lo dispongan. En este caso tan pronto como un tratado entre en vigor provisionalmente, deberá enviarse al Congreso para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba, se suspenderá la aplicación del tratado.

Los acuerdos en forma simplificada

Son tratados que no requieren una aprobación interna, pues forman parte de un acuerdo marco, previamente revisado por los entes nacionales correspondientes (en Colombia son el Congreso de la República y la Corte Constitucional). Esta fuente puede sufrir algunas modificaciones, que algunos autores denominan patologías:

Revisión y enmienda

Un tratado puede ser revisado por las partes, siguiendo estas condiciones:

1. Debe ser permitido en el texto del tratado inicial.
2. Debe seguir el procedimiento establecido en el tratado.
3. No debe cambiar el objeto del tratado; de lo contrario, estaría en presencia de un nuevo tratado.

Si, tras esta revisión, se acuerda realizar un cambio, el tratado puede ser enmendado, tal y como lo dispone el artículo 40 Convención Viena 1969; mientras que el artículo 41 menciona los requisitos para realizar una modificación, la cual sólo se dará entre las partes contratantes y únicamente modificará sus obligaciones mutuas.

Nulidad

La Convención de Viena de 1969 menciona que los tratados pueden ser nulos debido a determinadas circunstancias, las cuales se pueden agrupar según su tipo:

• Relativas: pueden subsanarse. Están establecidas por los siguientes artículos de la Convención:
  • Restricción de poderes (art.47).
  • Error (art. 48).
  • Dolo (art.49).
  • Corrupción representante estatal (art.50).
  • Disposiciones internas
  • Restricción poderes
• Absolutas: no permiten una subsanación. Sus causas son:
• Coacción sobre el representante del Estado (art.51).
• Coacción sobre el Estado (art.52).
• Normas en contra de normas de ius cogens (art.53).

Las consecuencias de las nulidades están determinadas en el artículo 69 de la Convención:

1. "Es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la presente Convención. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de fuerza jurídica.
2. Si no obstante se han ejecutado actos basándose en tal tratado:
1. toda parte podrá exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo posible establezca en sus relaciones mutuas la situación que habría existido si no se hubieran ejecutado esos actos;
2. los actos ejecutados de buena le antes de que se haya alegado la nulidad no resultarán ilícitos por el solo hecho de la nulidad del tratado;
3. En los casos comprendidos en los artículos 49, 50,51 ó 52, no se aplicará el párrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el dolo, el acto de corrupción o la coacción.
4. En caso de que el consentimiento de un Estado determinado en obligarse por un tratado multilateral este viciado, las normas precedentes se aplicarán a las relaciones entre ese Estado y las partes en el tratado.”

Terminación

Según la Convención de Viena de 1969, las causales para terminar un tratado son:

1. Por voluntad de las partes, siguiendo lo establecido en el tratado (art.54)
2. Por la celebración de un nuevo tratado (art.59)
3. Por violación grave del tratado (art. 60)
4. Por imposibilidad de cumplimiento del tratado (art.61)
5. Por un cambio fundamental de las circunstancias (art.62)
6. Por aparición de una nueva norma internacional de ius cogens (art. 64), si el tratado se opone a esa nueva norma.

Respecto a las consecuencias de terminación del tratado, el artículo 70 de la Convención en estudio menciona lo siguiente:

1. “1. Salvo que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto, la terminación de un tratado en virtud de sus disposiciones o conforme a la presente Convención:
   
   1. eximirá a las partes de la obligación de seguir cumpliendo el tratado;
   2. no afectará a ningún derecho, obligación o situación jurídica de las partes creados por la ejecución del tratado antes de su terminación.
2. Si un Estado denuncia un tratado multilateral o se retira de él, se aplicará el párrafo 1 a las relaciones entre ese Estado y cada una de las demás partes en el tratado desde la fecha en que surta efectos tal denuncia o retiro”.

Es importante aclarar que el numeral segundo prevé la figura de la denuncia, la cual es una declaración unilateral que hace el Estado que se quiere retirar del tratado, para formalizar su salida. Esta figura se puede usar, siempre y cuando el tratado la tenga prevista.

Suspensión

Un tratado se puede suspender de acuerdo con lo previsto en los artículos 57 y 58 de la Convención Viena 1969:

“Artículo 57. Suspensión de la aplicación de un tratado en virtud de sus disposiciones o por consentimiento de las partes.

La aplicación de un tratado podrá suspenderse con respecto a todas las partes o a una parte determinada:

1. conforme a las disposiciones del tratado, o
2. en cualquier momento, por consentimiento de todas las partes previa consulta con los demás Estados contratantes.

Artículo 58. Suspensión de la aplicación de un tratado multilateral por acuerdo entre algunas de las partes únicamente.

1. Dos o más parte en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto suspender la aplicación de disposiciones del tratado, temporalmente y sólo en sus relaciones mutuas:
   
   1. si la posibilidad de tal suspensión está prevista por el tratado; o
   2. si tal suspensión no está prohibida por el tratado, a condición de que:
      1. no afecte al disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y
      2. no sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
2. Salvo que en el caso previsto en el apartado a) del párrafo 1 el tratado disponga otra cosa, las partes interesadas deberán notificar a las demás partes su intención de celebrar el acuerdo y las disposiciones del tratado cuya aplicación se propone suspender”.

Es claro que los tratados son una de las principales fuentes del Derecho internacional, cuyo proceso de elaboración requiere unas especificaciones particulares, que deben ser tenidas en cuenta para obtener los resultados esperados.