Dentro de los contratos, vimos como existían unos contratos regulados por las normas del Estado, denominados típicos o nominados, debido a su importancia, vamos a realizar un análisis somero sobre algunos contratos que se encuentran descritos y tipificados en las normas mercantiles.
Dentro del desarrollo de cada uno, se incluirán los aspectos fundamentales en lo pertinente a sus requisitos y características.
Se puede definir como el contrato en el que “dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus participes las ganancias o perdidas en la proporción del convenida” [1].
“La redacción del artículo 507 no ofrece mayor dificultad respecto a que el señalado contrato lo pueden realizar personas naturales, por consiguiente ante la duda de si lo pueden celebrar una persona jurídica la respuesta es afirmativa, toda vez que la norma mencionada no distinguió si se trataba de una u otras. Sin embargo, debe aclararse que tratándose de una sociedad comercial ésta debe haberse constituido con todos los requisitos legales, para desarrollar actividades mercantiles conforme a la ley, y además de acuerdo con la exigencia que se encuentra contenida en el artículo 99 ejusdem, según el cual la capacidad de la sociedad se circunscribe al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto, es necesario que las operaciones a las que se contraiga el contrato de las cuentas en participación guarde relación de medio a fin con el objeto social de la compañía” [2].
Es un contrato de fácil celebración, teniendo en cuenta que “La participación no estará sujeta en cuanto a su formación a las solemnidades prescritas para la constitución de las compañías mercantiles. El objeto de la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes [3].
El legislador incluyó las cuentas en participación dentro del libro segundo del Código de Comercio, existiendo un error de técnica y de unidad, teniendo en cuenta que aquí lo que se regula son las sociedades y estamos frente a un contrato, es más la misma regulación lo ha despojado de personalidad jurídica, la norma expresa lo siguiente: “La participación no constituirá una persona jurídica y por tanto carecerá de nombre, patrimonio social y domicilio. Su formación, modificación, disolución y liquidación podrán ser establecidas con los libros, correspondencia testigos o cualquiera otra prueba legal” [4].
Ahora bien, el responsable de todas las operaciones será el gestor, y “será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación y los terceros solamente podrán tomar acciones contra el administrador. Del mismo modo que los participes inactivos que carecerán de ella contra los terceros” [5].
Como característica de este contrato podemos decir que existen dos clases de partícipes, uno el gestor, que es quien directamente y bajo su responsabilidad se hacen los negocios objeto del contrato y el otro que es el partícipe oculto, que responde solamente por el valor de su aporte.
Por expresa remisión del artículo 513 del Estatuto mercantil, en lo no previsto en el contracto de participación para regular las relaciones de los partícipes, durante la asociación como en la liquidación del negocio o de los negocios, se aplicarán las reglas previstas en este código para la sociedad en Comandita Simple y en cuanto éstas resulten insuficientes las generales del título primero de este libro.
Según el Artículo 1317 del Código de Comercio define el contrato de Agencia Mercantil así: “Por medio del Contrato de Agencia, un Comerciante asume en forma independiente y estable el cargo de promover negocios en un ramo determinado y en una zona preestablecida como representante del empresario que puede ser nacional o extranjero. Intervienen dos personas que son el Agente y el Agenciado”.
El Agente desempeña una función de auxiliar del comercio, cuando efectúa operaciones para concluir negocios ajenos. Su función es servir como intermediario poniendo en contacto la Oferta y la Demanda. Promociona los contratos bajo la característica de Mandato.
Los elementos esenciales del contrato de agencia mercantil son los siguientes:
Las características principales de este contrato las podemos resumir así:
Cuando se termine el contrato, por cualquiera de las causas enunciadas, “a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.
Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, fijada por peritos, como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario.
Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato.
Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comprobada, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto” [8].
Este es un contrato que permite abarcar muchos nichos de mercado, y extender mejor la cobertura de los negocios y beneficia al empresario por cuanto no tiene que asumir gastos laborales y sus conexos, y para el agente, puede fijarse libremente sus ingresos de acuerdo a su gestión.
“La comisión es una especie de mandato por el que se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio pero por cuenta ajena” [9].
El contrato de comisión se puede celebrar para realizar diversos actos o contratos, por ejemplo: para comprar o vender bienes, para el transporte, para negocios en bolsa o para todo tipo de negocios específicos.
El comisionista debe actuar siempre en su propio nombre aunque por cuenta del comitente, y frente a terceros, el comisionista actúa ocultando que gestiona un interés ajeno; otra característica consiste en que éste debe ser una persona que se dedique profesionalmente a ello. Esto con el fin de proteger al tercero con normas éticas y disposiciones que tienden a conservar y garantizar la seguridad del comercio.
Las ventajas que se tiene al actuar con comisionistas, están entre otras la de que los actos o contratos se realizan con conocedores de los mismos, además se encuentran respaldados por la responsabilidad profesional que poseen, así pues, se tiene una mayor seguridad en las gestiones. Un ejemplo de ésta realización y encomienda de negocios está en las bolsas de valores, en la negociación de finca raíz, etc.
Entre comitente y comisionista la relación es de simple mandato, pero con la peculiaridad de que el comisionista actúa en nombre propio y nunca a nombre del comitente. Ahora bien, las relaciones de los comisionistas con los terceros, se disciplina de conformidad con el contrato que se haya realizado con ellos, quienes no pueden exigir al comitente las prestaciones incumplidas por el comisionista.
Las obligaciones y los derechos que tienen las partes, es decir, el comitente y el comisionista, se encuentran regulados en los artículos 1287 al 1311 del Código de Comercio, normas que hacen una regulación precisa de los aspectos que atañen a dicho contrato.
El contrato se extingue por la realización del negocio jurídico encomendado y cuando se han transferido al comitente sus efectos o también por muerte o inhabilidad del comisionista pero la muerte o inhabilidad del comitente no extingue el contrato, pero puede ser revocado por los herederos.
Existen otros contratos que tienen una formalidades similares, por lo que no se hace síntesis de los mismos, pero cabe anotar que cada vez que se desee realizar y celebrar un contrato por simple que parezca, se debe tener el sustento jurídico adecuado, ya que la ausencia de alguno de los requisitos específicos dados por la ley para cada uno dará como resultado, ya sea la nulidad o la inexistencia del mismo, y el objetivo de dar unos efectos jurídicos no se cumple.
[1] Art. 507 Código de Comercio.
[2] Superintendencia de sociedades oficio 220-5051 del 2 de marzo de 1994.
[3] Art. 508 Código de Comercio.
[4] Art. 509 Código de Comercio.
[5] Art. 510 Código de Comercio.
[6] Art. 1325 del Código de Comercio.
[7] Hoy ya no existe en la legislación Colombiana, se regula el proceso de liquidación obligatoria.
[8] Art. 1323 del Código de Comercio.
[9] Art. 1287 Código de Comercio.