El artículo 98 del Código de Comercio señala que: “Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad legalmente constituida forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.
La definición de sociedad está enmarcada dentro de la teoría contractualista, teniendo en cuenta que por definición la sociedad es “un contrato”, que en concordancia con el artículo 864 del código de comercio lo define como “El contrato es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre ellos una relación jurídica patrimonial…”, es decir el contrato de sociedad necesita el animus societatis o la affectio societatis para su perfeccionamiento.
Con base en lo dispuesto por el artículo 98 ibídem, la sociedad se caracteriza porque nace de un contrato, es un contrato pluripersonal, es solemne, existe la necesidad de hacer aportes, existe un ánimo de lucro y tiene personalidad jurídica propia.
Aunque por normatividad sustantiva la sociedad se forma o surge por un contrato, la teoría contractualista en la que se finca la definición está siendo revaluada para el caso de las sociedades, ya que por disposición legal, los socios se ven abocados a enmarcarse dentro de ciertos tópicos para la creación de una sociedad, normas que se consideran barreras a la manifestación de la voluntad para la creación de formas asociativas, Según Reyes, Villamizar “aún más, el debate se plantea acerca de las restricciones a la autonomía de contratación que pesan sobre los asociados fundadores, pues su capacidad de definir en forma libre las condiciones de la asociación está restringida, en la práctica, por una multiplicidad de normas imperativas que actúan como barreras a la libertad contractual. Estas disposiciones tienen un contenido que se considera de orden público, debido a su acentuada finalidad de protección de los terceros que se relacionan con la sociedad y, en algunos casos, también con las minorías asociadas”. (Reyes, 2002).
Existe hoy una nueva tendencia sobre el concepto de las sociedades y se pasa de una tesis contractualista a la tesis de la institución, que según YVES GUYON, citado por el profesor Reyes Villamizar “La sociedad tiene una naturaleza más institucional que contractual. En efecto, aunque la voluntad individual es necesaria en el sentido de que nadie puede ser obligado a formar parte de una sociedad, su importancia es muy limitada. Por una parte, los fundadores no tienen opciones diferentes a las formas asociativas organizadas por el legislador… se podría afirmar que solo existen sociedades nominadas y que no son viables las sociedades innominadas o sui generis. De otra parte los asociados no tienen la posibilidad de modificar todas las reglas aplicables a la forma societaria adoptada”. (Reyes, 2002).
Siguiendo con la definición legal, el contrato de sociedad es un contrato pluripersonal, por cuanto es el acuerdo de voluntades de DOS O MÁS PERSONAS, es decir, no cabe la posibilidad de formar una sociedad con un solo socio, por cuanto la empresa unipersonal no es considerada como sociedad propiamente dicha no solo por el hecho de poseer una singularidad en su creador sino por otros aspectos cuando se desarrolle este tipo de empresa dentro del módulo. Es un contrato solemne por cuanto se debe realizar por escritura pública y debe ser inscrita en el registro mercantil, además el artículo 110 del Código de Comercio establece los requisitos mínimos que debe contener dicha escritura.
Al establecer el código de comercio que los socios se obligan a efectuar un aporte, significa que como requisito esencial para la existencia del contrato, necesariamente deben hacerse unos aportes de las formas establecidas en la ley, es decir, en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero; cabe anotar que al momento de la constitución de la sociedad los aportes realizados constituyen el patrimonio de la sociedad. Una de las características fundamentales del contrato de sociedad es el ánimo de lucro, es decir el animus lucrandi, según lo manifestado por el profesor DÍAZ MORENO, citado por Reyes Villamizar “cada uno de los socios está impulsado por intereses egoístas, ya que pretenden alcanzar las mayores ventajas a cambio de una aportación lo más reducida posible… a todos los contratantes les impulsa la misma finalidad: desarrollar en común una actividad para obtener un beneficio y repartirlo”.
La sociedad una vez legalmente constituida forma una persona diferente a los socios que la conformaron, es decir, obtiene una autonomía y una capacidad, la cual se limita “al desarrollo de la empresa o actividad social prevista en su objeto o a las actividades relacionadas directamente con él y las que tengan como finalidad ejercer derechos o cumplir obligaciones, legal o convencionalmente derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, los actos realizados contrariando esta disposición son nulos”.(Barrera, 1998). La personalidad jurídica le permite a la sociedad actuar de forma independiente a sus creadores, existiendo una separación total entre los patrimonios, el de la sociedad y el de los socios.
La constitución de una sociedad genera unos derechos y deberes que abarcan aspectos económicos, tributarios. Legales etc. por esta circunstancia el Código de Comercio dedicó un libro completo de su normatividad para regular todo lo atinente a las sociedades.
Una de las principales causas por la cual se constituye una sociedad es la de formar una persona jurídica distinta a los socios individualmente considerados, concepción y principio dado por lo establecido en el artículo 98 del Código de Comercio; pero lo importante no es en sí que se constituya en una persona jurídica diferente, sino los efectos que esta situación conlleva. Un primer efecto de la separación absoluta entre el patrimonio de los socios y el de la sociedad tiene un primer efecto que consiste “en que los acreedores de los socios o accionistas no pueden ir en contra de los bienes de la sociedad para obtener la satisfacción de sus créditos… y que los acreedores de la compañía no pueden ir en contra de los bienes de los socios o accionistas para cubrir con su producto acreencias de la compañía”.(Reyes, 2002) Esta separación hace que infortunadamente se use la figura de las sociedades para actos contrarios a la ley como por ejemplo para evadir tributos, generar gastos no reales, transferir bienes y bajar la base gravable etc.
Las sociedades para poder desarrollar su actividad siempre tienen que hacerlo por medio de una persona natural que actúa en su nombre y representación, de ahí resulta la posibilidad de utilizar en forma inadecuada la figura de las sociedades para cuestiones fraudulentas, sin embargo, la legislación ha buscado minimizar este riesgo creando figuras tales como la de la responsabilidad solidaria de los administradores frente a los perjuicios que se causen a la sociedad, a los socios, al Estado o a terceros.
Si bien es cierto que el con trato de sociedad y en general la concepción de sociedad se utiliza cada vez más para defraudar a la ley, esto no puede ser óbice para desnaturalizar a la personalidad jurídica de las mismas, existen suficientes normas que limitan y permiten abocar con eficiencia el desbordamiento de la personalidad jurídica en actos tendientes a perjudicar a terceros y aún también a los mismos socios cuando tienen una participación minoritaria dentro de la sociedad.
Un aspecto de importancia respecto a la personalidad jurídica de la sociedad se centra en el factor temporal, es decir, desde cuando se adquiere y cuando se termina. Sobre el comienzo de la personalidad jurídica de las sociedades, no existe unanimidad en la legislación internacional al respecto, así como tampoco dentro de la legislación Colombiana, una primera posición aduce que la personalidad jurídica nace al momento en que se suscribe la escritura pública de constitución y además se inscribe la misma en el registro mercantil, tesis sustentada en los principios de publicidad y oponibilidad, ya que para la doctrina sin estos requisitos la sociedad no puede actuar de forma válida y con todas las facultades que la personalidad jurídica les otorga. Una segunda tesis sustenta que la personalidad jurídica nace al momento en que se suscribe la escritura pública de constitución, posición que comparto, aunque la ley prohíbe iniciar actividades antes del registro, si se viola tal disposición son los administradores responsables de tales actos, la norma expresa: “ARTÍCULO 116. REGISTRO MERCANTIL - REQUISITO PARA INICIAR ACTIVIDADES.
Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa social sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles.
PARÁGRAFO. Los administradores que realicen actos dispositivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás sanciones legales”. Además, la ley colombiana otorga a la Sociedad una creación contractual, y la jurisprudencia ha sustentado este criterio al decir “para que esta especie de contrato adquiera plena validez jurídica y pueda por lo tanto calificarse como sociedad regular, es menester que al celebrarlo se cumplan los siguientes presupuestos.
Los requisitos de fondo que el artículo 1502 del código civil exige para todo contrato, esto es, la capacidad de los contratantes; su consentimiento exento de vicio, el objeto y la causa lícitos; Los elementos especiales que le son propios al contrato de sociedad como tal, vale decir, la concurrencia de un número plural de personas, el aporte de cada uno de los socios, la persecución de un bien común, la repartición entre ellos de las ganancias o pérdidas, y finalmente a affectio societatis o intención de asociarse; y las exigencias de forma que la ley positiva establece para cada clase de sociedad”[1]. Sobre el particular el profesor JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ, en su obra teoría general de las sociedades manifiesta: "Si se aceptara que la persona jurídica surge con posterioridad al otorgamiento de la escritura constitutiva, habría un contrasentido consistente en que se adquiriría el dominio de los bienes que le transfieren los socios a título de aportes en el momento de su constitución, sin haber nacido a la vida jurídica, vale decir, sin tener todavía capacidad legal para adquirir derechos y contraer obligaciones”. Se han hecho esfuerzos para simplificar el trámite y procedimientos para la formación de las sociedades, sin embargo, aún se mantiene la exigencia de la Escritura pública como requisito solemne en la Constitución y validez del contrato de sociedad.
En lo pertinente al fin de la personalidad jurídica de las sociedades también existe discrepancia al respecto, por ejemplo hay quienes sostienen que termina cuando sobreviene una causal de disolución, ya que la sociedad pierde la capacidad para desarrollar los negocios propios de su actividad, posición que desconoce el hecho que la sola ocurrencia de la causal de disolución, no supone la terminación de la sociedad y aún menos la terminación del contrato, por cuanto el código de comercio faculta a los socios a tomar las medidas pertinentes para evitar la disolución de la sociedad, expresando lo siguiente: “Cuando la disolución provenga de causales distintas de las indicadas en el artículo anterior, los asociados deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva y darán cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social.
No obstante, los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida y observando las reglas prescritas para las reformas del contrato, siempre que el acuerdo se formalice dentro de los seis meses siguientes a la ocurrencia de la causal”[2]. Las causales a que se refiere al vencimiento del término previsto para su duración en el contrato y cuando la disolución provenga de la declaración de liquidación obligatoria o de la decisión de autoridad competente.
Otra posición al respecto dice que la personalidad jurídica continúa hasta que la sociedad se extinga y esto acontece cuando se inscribe en el registro mercantil la cuenta final de liquidación.
Esta tesis es aceptada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y se sustenta en lo previsto en el artículo 222 de código de comercio que dice: “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación”.
Con el fin de tener una mejor comprensión sobre las sociedades, se procede a dar un clasificación Doctrinal de las sociedades, para esta clasificación se tienen en cuenta diferentes aspectos como son el objeto social, la responsabilidad de los socios, ley de constitución, posición de los socios frente a la sociedad, origen del capital etc.
Según el objeto social, se clasifican en sociedades CIVILES, si ejecuta actos no contemplados en la legislación como mercantiles y en sociedades MERCANTILES si por el contrario realizan actividades consideradas como mercantiles.
Según la responsabilidad de los socios, se clasifican en sociedades DE RESPONSABILIDAD LIMITADA, si ésta no va más allá del valor de los aportes de los socios; en sociedades de RESPONSABILIDAD SOLIDARIA E ILIMITADA, es decir, la responsabilidad se extiende más allá de sus aportes y por ende los socios responden hasta con su propio patrimonio; y en sociedades de RESPONSABILIDAD MIXTA, son aquellas donde existen socios que tienen una responsabilidad limitada y socios que poseen una responsabilidad solidaria e ilimitada. Se debe tener en cuenta que por virtud del decreto 150 de 1997, existe una excepción al límite de la responsabilidad de los socios, por cuanto por impuestos, intereses, sanciones y actualizaciones por inflación de las obligaciones a cargo de todas las sociedades, los socios responden solidariamente a prorrata de sus aportes, exceptuándose de la misma las sociedades inscritas en bolsa.
Según la ley de constitución se clasifican en sociedades NACIONALES si se constituyen bajo los parámetros de la ley Colombiana y en sociedades EXTRANJERAS si se constituyen bajo normas de otros Estados.
Según la posición de los socios frente a la sociedad, se clasifican en sociedades de PERSONAS, (INTUITO PERSONAE), en éstas prima la persona como tal, tiene gran importancia al momento de su constitución, es decir influyen sus conocimientos, su responsabilidad en los negocios etc., es decir es la persona en virtud de quien se asocian, y las sociedades DE CAPITAL (INTUITO REI), en estas sociedades lo único que interesa es el aporte de capital que se pueda hacer sin interesar en sí quien lo realice. En las sociedades de personas cada socio tiene un voto, mientras que en las de capital cada socio tiene tantos votos como cuotas o acciones posea.
Según el origen del capital, las sociedades se clasifican en sociedades NACIONALES, si los inversionistas son nacionales, Sociedades EXTRANJERAS, si los inversionistas son de otros Estados y sociedades MIXTAS si existen inversionistas tanto nacionales como extranjeros. El acuerdo de Cartagena ha considerado unos criterios para dicha clasificación teniendo en cuenta el monto del porcentaje de capital nacional en la sociedad.
Según la participación del Estado, se clasifican en sociedades ESTATALES si la participación es superior al 90%, sociedades MIXTAS, si la participación oscila entre el 51% y el 90%, y en sociedades PRIVADAS, SI LA PARTICIPACIÓN ESTATAL ES INFERIOR AL 51%.
Según la ley Colombiana se clasifican en sociedades COLECTIVAS, EN COMANDITA SIMPLE Y POR ACCIONES, LIMITADAS, ANÓNIMAS, DE ECONOMÍA MIXTA, EXTRANJERAS y en EMPRESAS UNIPERSONALES, cada una de estas sociedades se desarrollará de forma independiente dentro del módulo.
[1] Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de Julio de 1971.
[2] hCódigo de Comercio artículo 220