El hombre desde la época del sedentarismo, momento en el cual se configura la aparición de la propiedad privada y del intercambio de bienes, teoría planteada por Lewis Morgan [1] y Federico Engel [2] en sus obras La Ciudad Primitiva y El origen de la Familia, la propiedad Privada y el Estado respectivamente; en donde se crean normas consuetudinarias para el intercambio de bienes, las cuales se convirtieron en la base para la posterior aparición de las normas sustantivas del derecho comercial, como la ley mosaica, el código de Hammurabi, las leyes Rodias, la ley de las XII Tablas, el derecho Canónico etc., y así se vino desarrollando hasta la actualidad, y dentro de estos avances se han generado varios enfoques teóricos, entre los que se encuentran:
Desde la óptica de considerar el derecho comercial como el derecho de los comerciantes, se sustenta la posición teniendo en cuenta que en un principio el derecho comercial o mercantil era netamente exclusivo, es decir regía a quienes ostentaban la calidad de comerciantes, para entender mejor este enfoque se hace necesario estudiar la evolución de las costumbres del hombre en lo relativo al intercambio de bienes y en especial lo referente a las profesiones y oficios.
A mediados del siglo XII, se empezaron a organizar las corporaciones y los colegios de artesanos, situación que dio origen al nacimiento de reglas que regularan dicha actividad y dichas normas eran aplicadas únicamente al gremio o corporación. Esas corporaciones o gremios eran quienes ejercían el comercio, por ende eran los sujetos a quienes se dirigían las normas. Aquí la aplicación de las normas mercantiles se dirigía teniendo en cuenta las personas, ya que en razón a la actividad de las mismas era o no sujeto de las mismas, se considera entonces que desde este enfoque el derecho mercantil era excluyente y exclusivo.
El enfoque teórico desde donde se considera al derecho mercantil como el derecho de los actos de comercio [3] se pasa de ser un derecho exclusivista a un derecho general, puesto que su aplicación se hace ya no en razón de la persona sino teniendo en cuenta la actividad que se realiza, en este caso los actos de comercio; sin embargo, se presenta la dificultad de definirlos de forma precisa, situación que se presenta por la disparidad conceptual y doctrinaria existente.
Las legislaciones en vez de entrar a dar una definición se han centrado en enunciar ciertos actos para reputarlos como mercantiles, otras enuncian ciertas características, pero en ambos casos lo que se busca en encontrar unos parámetros de identificación de los mismos. En el caso del Código de Comercio Colombiano, se hace una enunciación declarativa de los mismos cuando expresa que:
"Art. 20: Son mercantiles para todos los efectos legales:
Como ejemplos para cada uno de los numerales comprendidos entre el 10 y el 18, se tendrán como tales poseer un negocio debidamente constituido y realizar las actividades descritas específicamente.
Luego en el artículo 21 complementa la enunciación haciendo una extensión cuando hace referencia a otros actos mercantiles y expresa que, “Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales”.
Lo que se busca con estas normas, básicamente es que se tenga claridad sobre cada una de las actividades consideradas como mercantiles y como no mercantiles, que se tenga a ciencia cierta un conocimiento de ellos para a de ésta manera aplicar debidamente las normas mercantiles y que se sepan los efectos que conllevan; recordemos que estos casos se estudiaron individualmente en su derecho comercial I, repasemos dichos conceptos.
El derecho mercantil como el derecho de las empresas se asume teniendo en cuenta que la mayoría de los actos mercantiles son realizados por las empresas, situación que se generalizó debido a la masificación del comercio. Con este enfoque se quiere ampliar mejor la cobertura de las normas mercantiles y no circunscribirlas a aspectos como a las personas que ejercen el comercio (derecho de los comerciantes), o a los actos enunciados y considerados como mercantiles (derecho de los actos de comercio) y así poder satisfacer de una mejor manera las necesidades que los cambios en los hábitos y costumbres mercantiles se presentan, en esta posición la Ley modelo de la UNCITRAL o CNUDMI [4] expresa que “El término "comercial" deberá ser interpretado ampliamente de forma que abarque las cuestiones suscitadas por toda relación de índole comercial, sea o no contractual. Las relaciones de índole comercial comprenden, sin limitarse a ellas, las operaciones siguientes: toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios; todo acuerdo de distribución; toda operación de representación o mandato comercial; de facturaje ("Factoring"); de arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra ("leasing"); de construcción de obras; de consultoría; de ingeniería; de concesión de licencias; de inversión; de financiación; de banca; de seguros; todo acuerdo de concesión o explotación de un servicio público; de empresa conjunta y otras formas de cooperación industrial o comercial; de transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima y férrea, o por carretera”.
En Colombia, el concepto de empresa tiene varias acepciones, el Código de Comercio en el artículo 25 la define como: “toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios [5].
Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio”. El Código Sustantivo del Trabajo en el artículo 194 se refiere a la empresa como “toda unidad de explotación económica o las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o jurídica, que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que tengan trabajadores a su servicio”, y desde el punto de vista de la economía, la empresa se define como “Unidad económica que organiza y realiza la producción de bienes y servicios”.
Cualquiera de los enfoques de una u otra manera contextualiza los aspectos diversos del derecho mercantil, pero infortunadamente cada uno desconoce o queda corto en abarcar todos los elementos y matices que conlleva; de ahí que se esté formando un nuevo enfoque ecléctico, en el cual se usan los diferentes enfoques para abarcar de mejor manera y sin discriminación alguna, cada uno de los elementos que conforman el derecho mercantil.
[1] Antropólogo Norteamericano autor de La Ciudad Primitiva y otras obras.
[2] Autor de la obra El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado.
[3] Es el regido por las leyes mercantiles y juzgado por los tribunales con arreglo a ello. Cabanellas, G. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual.
[4] Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Internacional Comercial (United Nations Comisión on Internacional Trade Law).
[5] Mochón, F. Economía teoría y política. Editorial MCGRAW HILL. Pág. 797.