Dicen que el poder corrompe, pero hay que ver siempre quien es el que llega al poder, a tener poder. Quizá no es que lo corrompió el poder. Sino que siempre fue corrupto» (Luca Prodan).

Uno de los elementos constitutivos del Estado es la población, la cual día a día genera un sinnúmero de requerimientos tales como servicios y obras públicas que provee el Estado, con el fin de que las actividades de tipo económico, social, político y cultural se lleven a cabo en beneficio de la comunidad y del desarrollo del país; la atención de dichas necesidades requiere de un sistema muy eficiente de contratación pública que brinde oportunamente los bienes y servicios demandados por la comunidad, velando por la transparencia y calidad en la provisión de tales bienes y servicios, por cuanto esto tiene un impacto directo sobre el nivel de vida de todos los colombianos.

La contratación estatal debe garantizar la utilización eficiente de los recursos públicos, el estricto cumplimiento de las normas y la existencia de procedimientos claros y libres de corrupción, que permitan la efectividad en el desempeño de las entidades públicas como en la respuesta a las necesidades y demandas de una sociedad cada vez más informada y exigente del cumplimiento de los fines del Estado.

En la presente unidad revisaremos las formas de contratación entre la Administración pública y la ciudadanía, actos que generan una relación contractual enmarcados en las normas de contratación del Estado. Esto nos permitirá prepararnos para que, en el quehacer profesional, asumamos un cargo público o como particulares entablemos una relación contractual con entidades del Estado.

Propósito general

Revisar el marco general del proceso de contratación estatal, su importancia en la actividad de la Administración pública, así como el adecuado manejo de la norma de contratación vigente y su necesaria transparencia y eficiencia en el uso de los recursos públicos, identificando las etapas, la vigilancia de los contratos estatales, la responsabilidad en material contractual de los servidores públicos, los mecanismos de control y los delitos contra la Administración pública.

Propósitos específicos

• Proporcionar herramientas conceptuales y metodológicas sobre el funcionamiento de la contratación pública, la conducción y Administración de los procesos de selección, ejecución y liquidación de dichos contratos.
• Examinar los diferentes mecanismos de control para la gestión pública, así como las figuras delictivas contra la Administración pública más frecuentes.

El Artículo 366 de la Constitución Política consagra que: “el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable”.

Por ello, el Estado colombiano se vale de la Administración pública para cumplir con los fines esenciales consagrados en la carta magna, entre ellos el de servir a la comunidad y promover la prosperidad general, recurre a distintos mecanismos que le permitan articular su actuación con los particulares para el cumplimiento de los fines de interés general que son su premisa fundamental. Dicha contratación con particulares nace ante la dificultad que tiene el Estado de asumir total y directamente la ejecución de las tareas requeridas para lograr la prestación de los servicios públicos y demás actividades inherentes a la naturaleza propia de sus funciones.

Nuestro Estado por ser social de derecho tiene una vocación de servicio a la comunidad; y para el desarrollo de ese servicio, así como para el de los demás fines, debe tener una serie de instrumentos que le permitan la implementación y ejecución de los mismos, siendo tal vez una de las herramientas más importantes: la contratación estatal. (Orrego Lombana, 2016, pág. 6).

El Estado, al contratar bienes y servicios para garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales, no solamente invierte los recursos públicos, sino que genera empleo y desarrollo en todos los niveles y sectores de la economía (Burbano, 2012).

La Ley 80 de 1993 establece que son contratos estatales o contratos administrativos todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales o derivados de la autonomía de la voluntad para satisfacer las necesidades de interés general de la sociedad, del cual se derivan derechos, deberes y obligaciones.

La relación contractual requiere de una regulación específica sujeta al derecho administrativo, por cuanto una de las partes del contrato la constituye la Administración pública, bien sea nacional, departamental o municipal; de esta manera, una de las más importantes disposiciones sobre este particular la constituye la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación de la Administración pública) y sus decretos reglamentarios que regulan los procesos contractuales que llevan a cabo las entidades del Estado y que hace parte de un ordenamiento jurídico en cuya cima está la Constitución Política.

¿Cómo puede definirse un contrato estatal? y ¿quiénes intervienen? Revise la diferencia entre un contrato civil y un contrato estatal.

Le invitamos a profundizar sobre este tema:

1. Propósito de los contratos estatales
2. Principios de la contratación administrativa
3. Tipos de contrato
4. Inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos
5. Modalidades de selección de contratistas

Con lo anterior se observa que, para la adquisición de los diferentes bienes y servicios requeridos por el Estado para dar cumplimiento a sus fines, se han definido diferentes modalidades de contratación cuyos procedimientos están debidamente regulados tanto en la Ley 80 de 1993 como en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1510 de 2013. Dentro de las modalidades, ya mencionadas, encontramos la licitación pública que debido a su complejidad se analizará en detalle más adelante.

Actividad de aprendizaje

Le invitamos a realizar la siguiente actividad relacionada con la contratación pública y mecanismos de control de la gestión pública​.

Material de apoyo

La contratación estatal es una función pública totalmente reglada, no es discrecional y está sujeta a principios constitucionales y legales de obligatorio acatamiento por el Estado y los servidores públicos; todo orientado hacia la celebración de los contratos, respetando las diferentes etapas, los procedimientos internos de la actividad contractual con la finalidad de proveerse de los bienes y servicios o de las obras públicas que demanden para el cumplimiento de los fines del Estado (Rosero Melo, 2014).

Es importante reiterar que, durante toda la actividad contractual, la Administración pública debe sujetarse a los principios consagrados en los Artículos 209 y 267 de la Constitución, así como los señalados en la Ley 80 de 1993, el Código Contencioso Administrativo y demás normas reglamentarias que los modifiquen y ajusten.

Conozca las etapas del proceso contractual:

1. Etapa precontractual
2. Etapa contractual
3. Etapa poscontractual

Material de apoyo

El cuerpo normativo que regula la contratación estatal señala que la selección de los contratistas se hará siempre a través de licitación pública, con excepción de aquellos casos expresamente determinados en el Art. 2º de la Ley 1150 de 2007, excepciones que regularmente constituyen la mayor parte de los contratos estatales.

En la selección del contratista se escogerá la oferta más favorable de acuerdo con la ponderación de precio y calidad o relación precio - calidad y apoyo a la industria nacional, aplicando los principios de economía, transparencia y responsabilidad contenidos en la Ley 80 de 1993 y las premisas que constituyen el fundamento de la función administrativa.

Conozca las características de la licitación pública.

Dentro de este proceso, el control y vigilancia está a cargo de la interventoría interna o externa escogida por el ordenador del gasto, según sea el caso. Es importante señalar que, en un contrato de obra pública donde la selección del contratista se haya llevado a cabo por licitación, la interventoría debe ser externa.

Como garantía de eficiencia, transparencia, autonomía y eficacia en los procesos de contratación pública, el Artículo 26 de la Ley 80 de 1993 consagra el principio de responsabilidad para los servidores públicos en esta materia y, adicionalmente, esta misma ley en su título v, Artículos 50 a 59, señala taxativamente en qué consiste dicha responsabilidad no solo para la entidad pública sino para el contratista, incluyendo las figuras de consorcio y la unión temporal y para los asesores, consultores e interventores externos.

Le invitamos a conocer las responsabilidades en la contratación estatal.

Unido a lo anterior y ante “la necesidad de tener una institucionalidad rectora en gestión contractual pública que promueva, articule, implemente, haga el seguimiento necesario a las políticas que orienten la actividad estatal, proporcione instrumentos gerenciales en dicha actividad y por esa vía colabore activamente en la mitigación de riesgo de corrupción en la inversión de los recursos públicos” (Decreto Ley 4170 del 3 de noviembre de 2011) se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia Nacional de Contratación Pública –Colombia Compra Eficiente–.

Para garantizar el desempeño idóneo, transparente y responsable de las instituciones públicas, en materia contractual en nuestro país, en virtud del desarrollo constitucional, existen entidades que sirven de apoyo al Estado en la vigilancia, control fiscal y disciplinario de la contratación pública, así como de las actuaciones de los servidores públicos y particulares que manejan recursos del gobierno, cuyo marco jurídico establece esquemas de control para la gestión contractual acordes con la Constitución y la ley.

Conozca estos esquemas de control.

La nueva gestión pública encuentra su fundamento en la Constitución Política de 1991, Artículo 209, entre otros, de donde surge la necesidad de orientar, adecuar y mejorar la forma de organización, funcionamiento y control del Estado como de la Administración pública, con el fin de responder de manera eficiente y oportuna a los constantes problemas y desafíos presentes, armonizando las tendencias mundiales de cambio con las necesidades, situaciones y características sui geniris de cada ciudad, departamento o ente territorial, que deben ser tenidas en cuenta como factores esenciales tanto por el Estado como por sus autoridades administrativas, enfocada en la efectividad, transparencia y calidad en el cumplimiento de sus fines, incorporando elementos organizacionales de la teoría administrativa a las organizaciones públicas.

En este marco conceptual, el papel que cumple la gestión pública en el Estado, diseñada para servir a los interese generales, es esencial para la sociedad y sus acciones deben estar orientadas al cumplimento de fines y objetivos. Por lo tanto, resulta imprescindible contar con un sistema jurídico e instituciones orientadas a regular, vigilar y exigir el cumplimiento de la ley en todas sus actuaciones y velar por la correcta utilización de los bienes y recursos públicos por parte de los servidores públicos. Sistema importante para el cumplimiento de los fines como en la lucha contra la corrupción.

Compete a la Contraloría máximo órgano de control fiscal del Estado y, de acuerdo con su misión institucional: “ejercer el control y vigilancia a los recursos públicos de forma oportuna, independiente y efectiva, garantizando la participación activa de la ciudadanía y la articulación regional, con base en el conocimiento y la tecnología que contribuya al desarrollo sostenible y al cumplimiento de los fines esenciales del Estado”.

Conozca que dice el Artículo 267 de la CPC, sobre la vigilancia de la gestión fiscal.

La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. (Presidencia de la Republica, 1991).

Revise los sistemas de control que se aplican en el ejercicio del control fiscal.

El control disciplinario está a cargo del procurador general de la nación y regulado en el capítulo 2º del Ministerio Público, Artículo 277 de la Constitución, numeral 1, 6 y 9, señala que tendrá, entre otras las funciones de:

• Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos.
• Defender los intereses de la sociedad.
• Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas. Ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley.
• Exigir a los funcionarios públicos y a los particulares la información que considere necesaria.

Tarea en cabeza de los particulares, orientada a llevar a cabo el reconocimiento, inspección y vigilancia de la gestión pública. La sociedad en general y los ciudadanos en particular tienen derecho constitucional a participar en el control del poder político. Se lleva a cabo a través de los ciudadanos quienes pueden constituirse en veedores de la gestión pública, la sociedad civil que está en el derecho de constituir veedurías ciudadanas o juntas de vigilancia, en todos los niveles, con el fin de ejercer vigilancia, evaluar los resultados y la prestación de los servicios públicos.

El Artículo 270 de la Constitución delega al legislador la facultad de organizar sistemas de participación ciudadana que permitan vigilar la gestión pública y sus resultados.

Es la vigilancia que ejercen las corporaciones públicas de elección popular sobre las actuaciones del gobierno y la administración a que corresponden, constituye una herramienta fundamental en el equilibrio de poderes. Se expresa por varios medios como pueden ser: citaciones, debates, solicitud y examen de informes.

Para efectos del control político de origen legislativo, o sea, el que proviene del Congreso, normativamente se han establecido las citaciones a dar declaraciones, la moción de censura, la pérdida de investidura, los debates, solicitud de informes y hasta la aprobación del presupuesto.

Le invitamos a ampliar la información sobre el control político

La oposición permite proponer alternativas políticas, disentir, criticar, fiscalizar y ejercer libremente el control político a la gestión del gobierno.” (Estatuto de oposición).

La eliminación control previo, perceptivo y posterior que llevaba a cabo la Contraloría General sobre las entidades públicas antes de la expedición de la Constitución Política de 1991, fue compensada con la exigencia de la conformación obligatoria de un control interno por parte de la Administración pública en todos sus niveles.

Conozca las generalidades y los elementos del control interno.

La oficina de control Interno está definida en la Ley 87 de 1993 como uno de los componentes del Sistema de Control Interno, ubicada a nivel gerencial o directivo, “encargada de medir y evaluar la eficiencia, eficacia y economía de los demás controles, asesorando a la dirección en la continuidad del proceso administrativo, la reevaluación de los planes establecidos y en la introducción de los correctivos necesarios para el cumplimiento de las metas u objetivos previstos.”

«El Sistema de Gestión es el conjunto de entidades y organismos del Estado, políticas, normas, recursos e información, cuyo objeto es dirigir la gestión pública al mejor desempeño institucional y a la consecución de resultado para la satisfacción de las necesidades y el goce efectivo de los derechos de los ciudadanos, en el marco de la legalidad y la integridad.» (Presidencia de la República y otras entidades, 2018).

De manera posterior, la Ley 1753 de 2015, en su Artículo 133, señala que se deben integrar los sistemas de desarrollo administrativo y de gestión de la calidad y este sistema único de gestión se debe articular con el Sistema de Control Interno; en este sentido el Modelo Integrado de Planeación y Gestión - MIPG surge como el mecanismo que facilitará dicha integración y articulación.

Material de apoyo

La Constitución Política adoptó como uno de sus principios la democracia participativa que permea e irradia toda la estructura del Estado, consagrando mecanismos de participación que permitieran, entre otros aspectos, la oportunidad de controlar el ejercicio del poder por los ciudadanos.

Es así como la Ley 489 de 1998 destina el capítulo VIII para referirse a la democratización y control social de la Administración pública, reiterando en su Artículo 32 que todas las entidades y organismos de la Administración pública tienen la obligación de desarrollar su gestión acorde con los principiosde la democracia participativa y democratización de la gestión pública, realizando las acciones necesarias para involucrar a los ciudadanos y organizaciones de la sociedad civil en la formulación, ejecución y control de la gestión pública.

En virtud de lo anterior, las entidades y organismos de la Administración pública deben realizar la rendición de cuentas a la ciudadanía, de acuerdo al Artículo 48 de la Ley Estatutaria 1757 de 2015.

Como hemos podido observar, la actividad del Estado está sujeta a muchos controles, pero pese a ello, el índice de corrupción es cada vez más elevado y desafortunadamente está presente en todas las instancias gubernamentales, incluso, ha llegado hasta la justicia y los entes de control donde no se sabe a ciencia cierta que han hecho para impedirlo, llegando hasta el punto de socavar la legitimidad de las Instituciones, es como si hubiésemos puesto al gato a cuidar el queso.

Infortunadamente no parece importarles a los servidores públicos corruptos la existencia de normas y sanciones establecidas en la ley penal, donde se identifican toda una serie de conductas delictivas orientadas a proteger los recursos públicos de los funcionarios deshonestos, delitos en los que pueden incurrir tanto los servidores públicos como los privados.

El Código Penal, Ley 599 del 24 de julio del año 2000 consagra en su título XV los delitos contra la Administración pública que todo ciudadano al servicio del Estado, ya sea en la nación, en el departamento o en el municipio, es un servidor público. De igual manera, uno de los sujetos activos de los hechos tipificados dentro de los delitos contra la Administración pública es el contratista del Estado, a quien la ley penal identifica como encargado del servicio público.

Revise un breve compendio de algunos de los delitos contra la Administración pública, que se encuentran tipificados en la ley penal y que se materializan a través de conductas llevadas a cabo por parte de los servidores públicos o particulares y en los que puede incurrir en el ejercicio de sus funciones.

Le invitamos a profundizar sobre estos delitos en contra de la Administración pública.

El Artículo 90 de la Constitución consagra que: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”, esto se traduce en que el Estado debe hacerse cargo y responder por las consecuencias derivadas de la acción u omisión en el desarrollo de sus actuaciones, pero a renglón seguido continúa señalando: “En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este.”

Lo anterior denominado como la acción de repetición está desarrollada en la Ley 678 de 2001, donde la define.

Actividad de aprendizaje

Le invitamos a realizar la siguiente actividad relacionada con la contratación pública y mecanismos de control de la gestión pública.

El Estado como representante de la sociedad tiene consagrado constitucionalmente, entre otros fines, el servir a la comunidad y promover la prosperidad general, finalidad relacionada con el compromiso de implementar políticas de orden educativo, económico y social –con prevalencia del interés general- en beneficio de los ciudadanos como de las asociaciones que ellos conformen.

Por lo anterior y para atender las necesidades de la comunidad se hace necesario recurrir a la contratación pública, herramienta fundamental en el desarrollo y aplicación de las políticas públicas que permite, a través de la contratación con particulares, la consecución de aquellos bienes o servicios que la Administración pública no está en capacidad de procurarse, lo cual le permitiría la satisfacción de los requerimientos de la sociedad y el logro de los fines impuestos por la Constitución Política de Colombia.

En consecuencia, la presente unidad contempla los aspectos relevantes en la acción contractual del Estado, enfatizando en los principios que regulan la actuación de quienes intervienen en la actividad contractual, siendo aquellos garantes de la adecuada gestión de recursos del Estado enfocado hacia el respeto del marco legal que rige los procesos contractuales, centrada básicamente en el estudio de las etapas y actividades que deben realizarse para la adquisición de bienes, servicios y desarrollo de obras que se requieran para el cumplimiento de los objetivos institucionales.

Actividad de aprendizaje

Le invitamos a realizar el siguiente caso de estudio donde podrá analizar una situación y responder a varias preguntas.